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本文摘錄自 林山田 刑法通論 十版 即將改版 預計以 王皇玉 2019/2020版 刑法總則 做增補添修 如有理論上衝突 一律以 王皇玉老師為主

 

第十章-行為階段與未遂犯

第一節 行為階段

一.故意犯的行為階段

(一)行為階段順序

決意-陰謀-預備-著手實行-完成行為-發生結果

1.決意(不處罰)：行為人出於各種動機而生犯意，犯意為行為人的內心意思決定，單純的思想的層次，未向外表示，而無客觀可見的行為，故刑法通常均不處罰。

2.陰謀(不處罰)：兩人以上，互為犯意表示，共同協議計謀實施犯罪

A特別處罰陰謀犯(刑101、103)

3.預備：行為人為了實現其犯意，著手實行犯罪前的準備行為。

A處罰預備犯的規定 (刑100 II、101 II、271 III)

B實質預備犯：將特定犯罪行為的預備階段獨立成罪。(刑187、199、204I)

4.著手實行：指行為人開始實行犯罪行為，為了實現其犯意，而動手開始實行不法構成要件的行為。

A行為人一旦著手實行，幾乎成立未遂犯。

5.完成行為：著手實行完  成者。

6.發生結果：結果犯行為實行完成後，有行為的結果發生。

7.並非故意行為都有上述六個按序的行為階段。

二.行為既遂&終了

(一)既遂

行為人的行為與其所發生的結果，形式上符合不法構成要件所描述的內容者。

(二)終了

行為人的行為對其所侵害的法益的影響結束。

(三)區別實益

1.幫助犯與共同正犯的加入，即遂後終了前還是有可能。

2.結果加重犯的成立，終了前皆有可能成立。

3.追訴時效的計算，自終了之日起算。

三.犯罪既遂&未遂

區別的方法:行為人是否完全實現客觀構成要件不法。

1.行為犯:實現客觀構成要件不法。

2.結果犯:實現客觀構成要件不法與發生行為的結果，但行為與行為的結果須考慮因果關係與客觀可歸責。

A行為的結果：因犯罪種類而不同

完全破壞構成要件所保護的法益EX：殺害行為已生死亡結果

將構成要件所保護的法益置於實力支配下。Ex：行為人意圖擄人，被擄者已喪失行動自由，刑347 I既遂。

3.意圖犯：行為已生構成要件該當結果者，則犯罪即屬既遂，至於行為人主觀上的不法意圖是否得逞，與既遂與否無關。

四著手犯：行為一經著手實行，而犯罪立即既遂的情形。EX：刑100 I、101 I

第二節 未遂犯

一.概說：行為人出於實現構成要件不法的決意，已著手實行但尚未達完全實現所有客觀不法構成要件。

二.種類：

1.中止未遂:行為人出於已意而中止犯罪的實行，或防止其結果的發生。

2.不能未遂:由於行為的性質，根本未達到既遂狀態而又無危險的未遂。

3.普通未遂:其他未遂犯。

三.刑罰理由：

(一)客觀未遂理論

1.未遂行為對於構成要件所保護的行為客體形成的危險，因為故意在各個階段中，均無差異。預備犯、未遂犯、既遂犯、只有就行為的客觀面，始能加以區分；未遂犯實現構成要件結果的危險，因其引致結果不法的高機率。

2.這種高機率存在於行為人著手實行後，未遂行為具有發生行為結果的可能性

3.不承認不能未遂的可罰性結果。

4.未遂犯因欠缺結果不法，故必減輕其刑。

(二)主觀未遂理論

1.處罰的關鍵點在於行為人以其行為表露其主觀心態上對於法律敵對性，而形成故意的行為不法。

2.承認不能未遂的可罰性，且認為既遂、未遂在原則上，應予相同的刑罰。

(三)主客觀混合的未遂理論

主觀未遂理論為主，客觀未遂理論為輔。行為人以未遂行為顯示其與法律規範相違背的意思，這種客觀可見的未遂行為，因足以震驚社會大眾對於法律的信賴，而破壞法律的安定性與秩序。

四.成立要件：

1.實現構成要件的故意：行為人在主觀上必須具備構成要件的決意，而著手實行犯罪行為。

2.著手實行構成要件的行為：行為人開始實行構成要件的行為，達到著手實行的行為階段。

3.欠缺構成要件的完全實現：行為人尚未全實現所有客觀構成要件不法要素

4.刑法設有處罰未遂行為的規定。

五.著手實行的認定標準

(一)著手實行的理論

1.形式客觀理論:只有行為人已開始實行嚴格意義的構成要件該當行為才成立。

2.實質客觀理論:

a必要關聯性:行為人開始實行依據客觀見解可以認為與構成要件，具有必要關聯性，而可以視為構成要件部份的行為。

B直接危險:行為人必須開始實行足以對於構成要件所保護的法益，形成直接危險的行為。

3.主觀理論:就行為人主觀的意思判斷。

4.主客觀混合理論:行為人只要依據其主觀的認識，而開始實行足以實現構成要件的行為，即屬著手實行。

A該行為手段可能需待一段時間的經過才實現構成要件或尚待被害人的行為配合，始能發生行為結果者，亦屬著手。

例1:在使用定時炸彈或毒藥的謀殺案中，行為人製造定時炸彈或取得毒藥，並將其安裝於可將被害人炸斃或使被害人飲用之處。

Ans 依行為人A主觀上的認識，只要完成炸彈且放置成功，時間已到就會將B炸的粉身碎骨，故已達殺人罪的著手。

Ans 依A主觀上的認識，只要放入毒藥在飲料或食物B就很有可能吃下，即有機會殺死B，故屬殺人罪的著手。

 (二)對於各種理論的評論

1.形式客觀：「嚴格意義的構成要件該當行為」該如何認定？。

2.實質客觀：「必要關聯性」或「直接危險」，如何認定？。

3.主觀:忽略行為的客觀面，將導致過份擴大未遂犯的範圍

4.主客觀:主觀認定事實範圍來做客觀判斷、避免主觀與客觀的缺點。

(三)實務見解與評論：判例認為著手乃指實行犯意或對犯罪構成事實開始實行而言，或指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行而言。

(四)例題參照

例3:A與B結怨，竟萌生殺人的犯意，手持開山刀，見B站在屋內，便打破玻璃大門，B見狀拔腿便跑，A持開山刀追逐在後，在追殺中遭警察逮捕。

Ans A的主觀上，拿球棒追逐B的行為已足夠實現其殺人犯意，故可以稱作著手。

例4:A與B結有宿怨，某日A想燒毀B的住宅以洩恨，乃將汽油潑灑在B的住宅;惟於掏出打火機尚未打火之際，為人發現而加以制止。

Ans A的主觀上，潑灑汽油後拿出打火機，已足夠實現其放火的可能，故屬著手。

例5:竊賊A想潛入B宅行竊，而下手毒斃B家的守門猛犬。

例6:一向在公車上扒竊乘客錢包的扒手A，在公車中盯上口袋飽滿的B，並擠靠B身後，動手開始觸摸B的口袋。

Ans 林山田老師:行為人按其主觀，已經在客觀上實現與竊盜構成要件有關的行為，因為竊盜罪的著手。

判例實務:竊盜之著手判斷標準以搜索財物為限，尚未開始者不能認定為竊盜罪之著手。

例7:慣竊A想在夜間侵入住宅或有人居住的建築物行竊，剛侵入B家住宅，即被發覺而被逮。

林山田老師:加重構成要件與竊盜罪是一體的，因此出於竊盜故意，而只實現加重構成要件的行為，應成立加重竊盜罪的著手。

判例實務:只實現加重構成要件的行為，並沒有實現本罪搜索財物的行為。故不成要加重竊盜罪之著手。

第三節 中止犯

一.概說：行為人實行後出於已意或自願而放棄行為的繼續實行，甚或以積極的行為去防止行為發生結果，而成立的未遂犯。

德國通說:中止行為並無寬恕罪責的作用，而是個人情狀而解除本已成立的未遂可罰性，因此中止犯的法律性質應屬個人解除刑罰事由。

二.立法理由：

(一)刑事政策理論:對於中止犯罪的行為人免除其刑的承諾，而鼓勵行為人捨棄其犯行的繼續實行，甚至於進而以其積極行動防止犯罪結果的發生，

1.批評：一般民眾不知道中止犯免罰，也不會因此停止犯罪。

(二)獎賞理論-行為人自其犯罪計畫的實行中，自願中止而使其行為不致完成或為真摯的努力以阻止犯罪結果的發生，因此刑法對於行為人悔悟的中止行為，即應予以相當的獎勵，而予免刑的待遇。因其行為的可罰性有如被赦免，又稱赦免理論。

(三)刑罰目的理論-就一般預防及特別預防的理由，均無處罰自願中止行為的必要，因為行為人的中止犯行，顯現其犯罪意志並非很強烈，其行為的危險性亦顯得輕微，故不必為了行為人的未來犯行或為威嚇其他行為人或為了重建已破壞的法律秩序而處罰行為人。

三.未了未遂及既了未遂

(一)概說：

1.未了未遂-指行為人著手實行而未完成實行行為的未遂

例8:A持刀殺B，僅砍一刀，還想再繼續揮刀，突見巡邏警察走近，乃立即逃逸。

2.既了未遂-指行為人著手實行之後：雖已完成實行行為，但尚未發生結果的未遂。

例9:A持刀殺B，連續刺B背部三刀。B受刺後，倒臥血泊中，A認為B已死，乃迅速逃離現場。B送醫獲救未死。

 (二)區別：

1.客觀理論-認為未遂行為究屬未完成或已完成，應依客觀範疇而區分：

(1)未了未遂-指行為人尚未完成客觀必要的行為

(2)既了未遂-指行為人的行為在客觀上已無須再為任何行為，即足以導致結果的發生

2.主觀理論(德國通說)-認為未遂行為已否完成，應依行為人的主觀意思而定：

(1)未了未遂-行為人尚未完成依其主觀上認為為了完成其犯罪計畫所必要的全部行為。

例10:A以手槍射殺B，B受槍擊重傷，即將死亡。但A若在主觀上認為B只受皮肉的傷而已，則這時候的未遂，即屬未完成。

(2)既了未遂-乃指行為人主觀上相信已經完成依其犯罪計畫，為了使犯罪結果發生的全部必要行為。

例11:A男欲勒斃B女，而以雙手勒住B女的頸部。A男在主觀上認為B女即將因其勒頸窒息而死，乃鬆開雙手。

A行為人主觀上雖認為其行為已足以完成犯行，但在客觀上，其行為卻不足以完成犯行者，屬既了未遂。

B行為人主觀上假如認為其行為已完成，且已有發生結果的可能性，其行為即屬既了未遂。

例14:A舉起酒瓶猛擊B的頭部，B受擊後，昏倒在地。A心想以如此的大的酒瓶重擊頭部，應能致B於死，而後離去。這時候的未遂，亦屬已完成。

(三)行為人的主觀想像應從開始或最後行為之時？

學說上認為可以從行為人著手實行時有無犯罪計畫來加以探討：

1.有犯罪計畫的情形

A德國過去實務見解:

a以行為開始時的主觀想像為準，認為行為人的犯罪計畫，若只有一個唯一的實行行為，而且限定使用特定手段以導致結果發生者，而行為人已著手實行，屬既了未遂；

b行為人的犯罪計畫若需採取多數的實行行為以達到犯罪目的，則只要按照行為人的主觀想像，還有其他可運用的犯罪手段，縱使原先所預期的行為手段全告失敗，屬未了未遂。

B德國現今通說中止犯的立法目的，以行為人最後行為完畢後的認知，做為判斷

因如取決於行為人開始之時不符合中止犯立法意旨，行為開始時變數過多，與行為後變化極大。

例15:A重金收買職業殺手B，充當殺其仇人C的殺手。B持手槍，朝C射擊。B經射擊兩槍後，均未射中C，並且發現C好似自己失散多年的好友D，故B乃未再射擊。

Ans A的射擊行為尚未完成射便決意放棄，故屬中止未遂。

1.無犯罪計畫的情形

A行為人的主觀想像自應以行為人在最後實行行為完畢後的內心考慮為決定標準。行為人認為不足以導致犯罪結果的發生者，屬未了未遂。

B行為人認為足以導致結果發生的所有必要行為或行為人雖懷疑其行為的作用，但至少認為結果仍有發生的可能性，則屬既了未遂。

例16:A欲殺死B拿球棒猛擊B的頭部，惟A擊B頭的行為，並未使B當即死亡，B乃起而反抗，A乃改用雙手將B勒昏，而後離房逃逸。

Ans A男雖未能再用球棒擊B，但改用雙手勒昏B，A男相信已使用足夠的行為。

四.成立要件：

(一)中止意思-行為人主觀上必須放棄犯罪故意或產生防止結果發生的決意而中止犯行。

1.在具體犯行中，行為人主權上必須完全而終止地捨棄整個犯罪計畫的故意，始具中止意思。

例17:正在撬開車窗的竊車賊A因見路上尚有人車來往，乃暫時停止撬開車門的行動，等候夜深人靜，路上無人時，再行下手。

Ans A男還是想繼續犯罪，現在只是因為犯罪時機不好而暫停。

2.行為人於著手實行之後，發生客體錯誤而停止實行行為者，成立普通未遂。

(二)已意或自願中止-行為人的中止意思出於已意或自願。

如何判斷：

1.法蘭克模式-

(1)即使我能，我亦不願：自願中止

(2)即使我願，我亦不能：不自願中止

2.自主動機

行為人主觀內心上具有完全的決定自由。中止的決定，在全然未受任何外在強制性因素的影響而形成者，即屬自願中止

例18:竊賊A在室外行竊中，突見巡警走近；或慣竊B在室內行竊中，突然屋中燈光大亮，顯見屋主已返家，假如再不捨棄犯罪的繼續實行，勢必遭到逮捕。

Ans 因為巡警靠近及屋主返家，A與B不得不中止犯行。

例19:A男欲對B女強制性交，而著手實行強制行為，將B女壓倒在地。B女高聲呼救，A男乃中止其強制性交行為。

Ans 如A是因為害怕B女高聲呼救才中止犯罪行為，則非自願。但如A屬自主動機停止，則屬自願。

A通說認為自主動機不以值得稱讚者，或具有倫理道德價值為必要

例20:A在住宅行竊中，心想假如能在銀樓行竊，則其犯罪所得將可大量提高，乃中止在住宅中的竊取行為。

Ans 自願中止，即便是為了更多的犯罪所得

例21:A在博物館行竊中，因感博物館的保全系統周密，致欠缺犯罪勇氣，以繼續犯罪的實行，而中止犯行。

例22:A為了避免其前行為被發覺，而中止現正實行的行為。

Ans 自願，雖是害怕犯行被發現但不是被逼迫的是自己感受

例23:A男著手施暴攻擊從背後看來身段極具挑逗性的B女，從B女身後抱住B女再要將她按倒在地時，因發現B女面貌已遭毀容，看來令人生畏，乃中止強制性交行為。

例24:A男於荒郊野外遇見貌美而穿著暴露的B女，一時興起，乃將B女按倒在地，而欲行強。B女為行緩兵之計，直言何苦在這種沒有情調之處，做這種「好事」，並約定明晚於某賓館行事。A男聞之，心中有所期待而捨棄其強制性交行為的繼續實行。

Ans 自願，可以繼續犯罪但卻停止了。

B行為人只要屬於行為人自主的決定而中止，非外在情形的強迫和內心受到強制仍屬自願中止；但若他人的刺激已使行為人失卻其自我決定的自由者即非自願。　

例28:被害人B或在場的第三人C揚言認識行為人A，且稱必將報警將A移送法辦，A因心生畏懼而受迫中止。

Ans A是心生畏懼，故無法自主決定。

3.外界情狀的改變：行為人依其犯罪計畫以及著手實行之時的外在客觀情狀，雖有改變，但無中止的必要性，其決定自由未受影響，屬自願中止。 

例29:竊賊A行竊之時，適有汽車路過，在車燈照耀下，行竊行為易被發覺，儘管A仍可可玩犯罪，但要負擔被逮捕的高風險。

Ans 行竊的風險已經增加，A不得不停止犯罪行為，非自願。

例30:A男在能見度低的黃昏鄉間路上，遇見身段誘人的B女，心生邪念，使用強制力將其按倒在地。當A男欲行強之時，始發覺B女卻是以前國中的同班同學。A男心想，假如繼續完成犯行，則被追訴處罰的可能性相當高，由於刑罰的畏懼而不得不中止，任令B女離去。

Ans B女是以前的同班同學，被追訴的可能性增加，A才中止，非自願。

例31:強盜A眼見被害人B持刀反擊，自認為自己生命已陷於危險，若仍繼續實行犯罪，可能要賠上老命，乃中止強盜行為。

Ans 強盜A害怕死亡才中止強盜行為，非自願。

例32:竊賊A在B家行竊之時，聽到救護車的鳴叫聲，相信有巡邏警察對其而來，乃空手落荒而逃。

Ans 內心有所害怕才中止犯罪行為。

4.主觀認知：行為人認為其行為被他人發覺或相信其行為必定會被發覺，感到必須中止犯罪的實行，或受騙誤認已無犯罪實益而停止犯行，屬非自願中止。　

例33:竊賊A在B家行竊中，突聞腳步聲走近，而認為係B返家，相信被逮捕的危險性太高，而立即逃離B家。

Ans 相信犯罪會被發現才中止非屬自願

例34:搶奪犯A因被害人B騙稱其手提袋中並無值錢之物，A竟信以為真，而未強加奪取。

Ans 受騙而中止犯罪行為。

5.失敗未遂：係指行為人依其主觀見解而認為以為當時存在的行為可能性，顯然不可能達到行為目的的未遂行為，失敗未遂的行為人必然無可避免的放棄其犯行的繼續實行，而無自願中止犯可言

(三)中止行為-客觀上則有中止行為，分成未了未遂與既了未遂。

1.未了未遂的中止行為　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

行為人捨棄犯行的繼續實行　　　　　　　　　　　　　　　　　　                        (1)行為人主觀上必須自認為具備繼續實行犯行的可能性或能力，始有放棄繼續實行犯行的中止行為可言；故客觀上無法既遂的不能未遂的情形，仍有放棄繼續實行犯行可成立中止犯

例35:A舉起未裝子彈的手槍，瞄準仇人B的頭部之時，突然萌生同情之心，而放棄射擊。

Ans A主觀上認為射B並沒有問題，但放棄射擊屬中止行為。                                                  

(2)行為人誤認為其行為已失敗或成功，而捨棄繼續攻擊的行為，則非中止行為　

例36:A誤認被害人B已經死亡，遂停止繼續殺害行為，實則B僅昏厥倒地而已。

Ans A以為殺害行為已經成功，主觀上認為是完成殺害行為而結束。

2既了未遂的中止行為　　　　　　　　　　　　　

行為人以其積極的行動，阻止犯罪結果的發生，成立中止犯。

(四)犯行尚未既遂

著手實行的行為並未完全實現構成要件不法。

構成要件的結果雖已發生，但認定行為對這個具體結果並不具因果關係或客觀歸責者，仍成立中止犯：

1.未了未遂已生犯罪結果：行為人對其所為的行為發生的作用有所誤認，而相信只要捨棄其犯行的繼續實行，即能阻止犯罪結果的發生，但事實上，犯罪結果仍舊發生者，則這個結果的發生若非偏離常軌的因果歷程，而是一種合乎生活經驗法則的過程，則行為人的行為對於這個具體結果仍具客觀可歸責性，應成立既遂犯，無中止犯適用

例37:行為人A主觀上認為其下毒的份量，尚不足以致被害人B於死，並誤信只要不再繼續下毒，被害人B就不會死亡；惟事實上，被害人B仍舊毒發身死。

Ans A雖沒有殺害故意但主觀上認有認知到殺害可能性，且客觀上有因果關係。

2.即了未遂已生犯罪結果：行為人自願而真摯地努力，以其積極行動，防止犯罪結果的發生，始成立中止犯。如因有其他客觀事實的存在，，使具體結果仍舊發生，則判斷行為人的行為對於具體結果是否具有客觀可歸責性為斷，有則成立即遂犯。

例38:A在B住處安裝一顆定時炸彈，想要炸斃B；其後，出於自願中止，乃開車奔赴B的住處，設法要拆定時裝置，使該炸彈不致爆炸。可惜A在路上因出車禍，而意識昏迷地躺在醫院接受急救，該炸彈仍依原定時刻爆炸而炸斃B。

Ans 雖有中止行為但結果仍發生，且結果的發生與原行為有因果關係，故無法成立中止犯。

例39:A放火要燒燬B的汽車，在汽車著火後，卻自願中止，並努力救火；惟B因想其車保有全險，若因他人縱火燒燬，則可獲得保險金，而重購新車，故乃阻止A的救火行為，終致汽車燒燬。

例40:A想要毒殺B而下毒於B的食物，B食後毒性發作，A自願中止而將B送醫急救。雖然醫生C給予B解毒劑，但是因B本有厭世之念，故拒不服解毒劑，終致毒發身死。

Ans A有中止行為，結果發生是因為B的本身行為，故結果發生與原行為沒有因果關係。

例41:A男以刀刺殺B女的胸部，當見B女受刺，流血不止而昏倒在地，懊悔不已，為了挽救B的性命，A乃電119派救護車，將B送醫急救；惟因救護車司機C飆車超速致生車禍，B受撞當場死亡。設如無此車禍，則醫生的急救可能挽救B的性命。

Ans B的死亡行為，乃是因為C的過失行為。

五 準中止犯

一．概說：

1.行為人對於防止結果的發生已有真摯的效力，但他人的行為先於行為人的中止行為，而有效地阻止結果的發生。

2.行為在本質上自始即不可能發生犯罪結果的不能未遂。而使結果的不發生與行為人的中止行為之間不具有因果關係。

3.學說上認為行為人防止結果發生的真摯效力，本足以有效防止犯罪結果的發生，其中止的強度，應與一般的中止同，故仍論以中止犯。

三.存在準中止犯的情形　　　　　　　　　　　　　　　　　        

1.他人行為介入的準中止犯：行為人的中止行為，本足以阻止犯罪結果的發生，但因被害人他人的行為捷足先登，而有效地阻止犯罪結果的發生。

結果不發生係行為人以外的第三人行為單獨所造成，與行為人的中止行為間不具有因果關係，但行為人自願防止結果的真摯努力，在刑法評價上，亦應視同中止犯。

例42:A著手殺害B，因己意中止，而電招救護車，擬將B送醫院急救，但在救護車抵達前，B的妻子C自招救護車送B至醫院急診。

Ans有中止行為，結果無發生，由他人行為造成

2.不能未遂的準中止犯：行為人的行為在本質上即不能成為既遂的不能未遂，但行為人再主觀上並未得知這一個客觀事實，而相信其行為仍有可能發生犯罪結果，仍有中止的可能性

例43:A想要毒殺她的丈夫B，而將她認為足以毒殺人的藥末倒入B的飲酒中。B喝完酒之後，感到胃痛，A認為毒性發作，經深思熟慮後，已意中止而將B送醫急救，醫生為B灌洗腸胃後確認，B只是飲酒過量而已，A所下的藥末並無毒性。

Ans 行為是不能未遂，故結果不發生與中止行為必無因果關係，但應視同為準中止犯，因為行為人真摯努力

六 陰謀、預備犯的中止問題

一.陰謀犯&預備犯：未達著手實行階段而無構成未遂犯的可能性，故行為人自無由自願中止，成立中止未遂。

二.中止陰謀或預備的處理：為行為人於陰謀或預備階段中，假如已意中止者，究應如何處理？

學說1.認為應不為罪

學說2.應論以陰謀犯預備犯，不得依中止犯處斷

學者1.就刑罰權衡的觀點認為有陰謀犯或預備犯處罰規定的犯罪，行為人著手實行後，已意中止或防止其結果的發生者，適用中止犯，而陰謀犯、預備犯犯行較輕，自應適用中止未遂，在總則中明文規定。

學者2:己意中止者準用中止未遂的減免規定，較為合理，故宜在刑事立法上規定準用的明文。

林山田老師:中止陰謀或預備者，客觀上難以顯現陰謀犯或預備犯的犯罪表徵，根本不成立陰謀犯或預備犯，不宜主張成立陰謀犯或預備犯，而準用中止犯。

第四節 不能未遂&不能犯

一.概說：　　　　　　　　　　　　　　　　　                         

1.不能未遂-未遂行為由於行為本質所造成，行為人若著手實行這種行為，則根本無法達到既遂，而遂行其犯罪目的，學說乃就這種不遂的原因，稱不能未遂　          

2.不能犯-不能未遂又無危險的未遂犯

二.不能的種類：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

1.主體不能

指行為人欠缺不法構成要件所明定的行為主體資格（含身分或特定關係），而著手實行構成要件行為

例46:不具公務員身分的A，誤以為具有公務員身分，而著手實行瀆職的行為。

Ans 公務員資格

例47:A男具有殺害他的妻子B女的故意；某日，A男誤以為落水呼救者係其妻B女，而故意不予施救，但真正落水者係C女而溺斃於湖中。

Ans 不作為犯的保證人地位。                                               

2.客體不能

指行為人著手實行針對根本不存在的行為客體的行為　

例48:扒手A在公車上，伸手進入B的空無一物的口袋中扒竊。

例49:A持槍射擊B時，B早已心臟病發死亡。

例50:A想要致B於死地朝B的住處射擊；但B卻有事外出，而躲過一劫。

Ans 侵害的客體不存在

例51:A誤認自己的東西為B之物，而著手實行竊取行為。

例52:A不知電腦係所有人B早已丟棄之物，而著手實行竊取該部電腦的行為。

Ans 誤以為拿取的東西有所有權人。　　　　　　　　　　　　　　　　

3.手段不能

行為人雖已著手實行構成要件行為，但其所採的手段並無可能完全實現構成要件

例53:A以一支射程只有50公尺的手槍，射殺站在1000公尺外的仇人B。

例54:A拿水槍射擊，想把高度約在3000公尺的飛機射擊。

Ans 超過射程範圍、根本射不到。

例55:A舉起並未裝有子彈的手槍，瞄準仇人B的頭部，而要將B射殺。

Ans 沒有子彈無法殺人

例56:江湖郎中A未得懷胎婦女B的承諾，而以菊花茶，為B進行墮胎。

例57:A婦想要毒殺其夫B男；於是他下了很多白糖。

Ans 藥物的份量不夠或是想使用的種類錯誤。

三 刑26中【又無危險】如何解釋?

a構成要件事實欠缺，只要符合”不能”即成立

b客觀危險理論，以一般人客觀的角度來看

c重大無知說，引用德刑23 III之學理，從行為人是否出於重大無知而著手的觀點來判斷，也就是第三人看的行為人邪惡意思的計畫會不會覺得他是白癡。

d具體危險說，本以事前判斷的客觀角度來判斷，而在知悉行為人的主觀情況時，預期結果將會發生時，縱使結果客觀上不能發生，仍屬具有危險的不能未遂。

例58:經驗老到的黃金持有人A，為防其黃金被搶，乃事先以石頭一袋調包。B雖著手實行搶奪A的黃金的行為，但卻只搶得石頭一袋。

Ans 學說搶奪袋子無法事前確認袋內是黃金或石頭故仍具危險性，實務係不能犯、不能產生犯罪結果。

四迷信犯與誤想犯

1.迷信犯係指行為人以人類力量無法掌握的迷信手段，而著手實行犯罪的現象。

例59:A婦請巫師B作法，想以符咒的神力差遣惡鬼，將其情已斷而緣已了的丈夫C男抓走。

例60:茅山術士A欲作法殺害某政要B，遂於深山中施法，不斷地以桃木劍刺向某株大樹，企圖讓B心肌梗塞而猝死。

Ans上述行為是迷信行為，一種不可支配的力量，欠缺構成要件故意。

2誤想犯，誤認行為屬法律加以處罰的行為，反面禁止、反面容許、反面包攝。

例61:均已成年的A與B兩人自互為同性戀的性行為，而A或B誤認為其所為的性行為係法律禁止而要處罰的行為。

例62:未婚大學生A男與B女，在校外同居，誤認該行為係法律所禁止的行為。

Ans 反面禁止行為，誤以為法律所不允許。

例63:A女因被B男強制性交而受孕，而至醫院施行人工流產之後，誤認為自己違犯了刑法所要處罰的「墮胎罪」。

例64:A誤解正當防衛的界限，誤以為正當防衛僅限於對於生命或身體法益的緊急防衛，而對於財產法益，即不得行正當防衛，故誤認其因防衛財產而實施的正當防衛行為，仍屬刑法所應加以制裁的行為。

Ans 反面容許、誤以為不具阻卻違法性。

例65:A模仿B制作的文書，雖照抄其內容，但未簽上B的名。

Ans 反面包攝、誤以為屬於不法構成要件所包攝的範圍。

3.不能犯事實錯誤、誤想犯法律錯誤。

五不能未遂的可罰性：                                            

1客觀未遂理論-未遂犯的成立應受前述客觀實現可能性的限制，而且只有未遂行為對於構成要件所保護的行為客體在實觀事實上具有危險者，始予以處罰　　                                                           2.依主觀未遂理論-未遂犯的成立，無必要受客觀實現可能性的限制，凡著手實行所有依行為人的犯罪計畫而屬於實現構成要件的行為，即為未遂行為　                                                               3.依主觀與客觀混合的未遂理論-肯定不能未遂的可罰性

4.早期客觀未遂理論主宰可罰性理論，將不能未遂分為

A不罰的絕對不能未遂-就行為人著手實行時的客觀判斷，認為行為人的犯罪計畫絕對不能完全實現構成要件者而言EX：對並未懷孕的婦女墮胎

 

B可罰的相對不能未遂-指因個案情況，偶發性的未發生結果所成立的不能未遂EX：對懷胎婦女以不足劑量的藥物而墮胎