台灣情報站

從德派(林山田、林東茂、黃常仁)

(一)、教唆未遂(林東茂Versuch der Anstiftung)

林東茂:教唆而沒有結果。林山田:被教唆者有著手之行為，但未達既遂。(兩者已經有廣狹義之別)

來看看這則判例 27上字1511判例 (在說明舊法29二項)

依刑法第二十九條之規定，教唆犯在原則上應按照正犯之犯罪體樣而處罰，故正犯之犯罪如屬未遂，則教唆犯亦應依同條第二項論以未遂，與第三項所稱被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論之例外規定無涉。

(二)、未遂教唆(林山田Die versuchte Anstiftung)

林東茂:在德語文獻之中，教唆的未遂與未遂教唆的意義相同。

林山田:被教唆者尚未著手

例如

1、教唆者的教唆行為還沒完成

2、教唆行為無法導致被教唆產生犯意

3、被教唆者原本就有犯意

4、被教唆只達到預備階段

5、林山田另舉被教唆者達到未遂階段亦屬未遂教唆情形

要理解這個概念在過去上實務的看法，我們可以看看下面兩者判例。都是跟舊法第29條第三項有關。

28年上字第1740號

上訴人函囑某甲既稱，當乘某乙未出獄之前或上控或暗殺之，當先下手為強，切莫因循自誤等語，是某甲若不從事上控而出於暗殺之一途，並不違背上訴人教唆之本意，即難謂無教唆殺人之行為。原審因某甲並未實行暗殺，論上訴人以教唆殺人未遂罪，按之刑法第二十九條第三項規定，並無不合。

64年第七次刑庭

現行刑法對教唆犯係採獨立處罰主義，故刑法第二十九條既規定「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」又規定「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論，但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限」，本件被教唆人乙雖被判處預備殺人罪確定，但教唆犯甲係教唆乙殺人，並非僅教唆其預備殺人，乙之被判處預備殺人罪，於教唆犯甲無涉，其未達成殺人之目的，實與「未至犯罪」無殊，故應依刑法第二十九條第三項論甲以教唆殺人未遂。

(三)、林山田見解小結

1、林山田老師認為刪除第29條第三項是亂修<參考刑法通論與二○○五年刑法修正總評>。從共犯從屬、獨立性，推演到一定要正犯有著手實行才成立共犯，邏輯上的謬誤。

2、教唆未遂與未遂教唆都是教唆犯具有雙重教唆故意後，才有區別之實益(與日派不同，下一篇會提及)。

3、教唆未遂與未遂教唆的差別是被教唆者有沒有著手，前者是已著手但未既遂，正犯未遂則教唆犯應當論以教唆犯的未遂

(林老師看似是29條第三項，但是實務上與鄭逸哲說是以第二項來解釋正犯與共犯上的關係。如果正犯既遂、則認定共犯既遂；如果正犯未遂、則認定共犯未遂。)

4、而未遂教唆包含許多情形，該種情形依照舊法29條第三項處理，例如:失敗教唆，正犯不處罰，教唆犯仍要論教唆未遂(注意舊法三項但書規定)。

5、林山田老師認為將未遂教唆處罰刪除後，例如:我教唆乙殺丙，乙產生犯意後，到路上找丙，丙遠遠發現乙後，就跑走，乙沒殺到丙(即乙還沒著手情形)。將造成處罰漏洞。

6、我認為從新法第一項的角度來解決林山田老師的問題。正犯未遂、教唆犯未遂；正犯預備、教唆犯預備。不過多數有力學者認為一項「使之實行」正犯要有著手才可以論以教唆犯。

(四)、黃榮堅老師認為舊法29條第三項只是提示規定，29條第三項(未遂教唆)也是教唆未遂概念的一種。

(五)、從廣義教唆未遂包含未遂教唆(德派)與狹義教唆未遂。所以德國文獻上(教唆未遂、未遂教唆)相同意義，但可能有廣義、狹義的差別。