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第14章-競合論

 

第一節 競合論

概說：就成立幾罪的競合問題，應採兩種模式處理：行為單數、行為複數，再區分是純正、不純正競合。

二行為單複數

(一).行為單數的種類：

1單純的行為單數：行為人出於一個意思決定，而在客觀上單純地顯現一個意思活動者，在法律評價上恆屬一個單一行為。

例1-甲丟擲一顆手榴彈，炸死乙丙丁三人，並毀壞三輛汽車。

Ans 一個丟手榴彈的意思決定，客觀上只有一個丟手榴彈的行為。

例2-甲為了使乙與丙兩人受到刑事制裁，而以一張告訴狀，向警察局提出告訴，誣指乙與丙兩人犯罪。

Ans 一個誣告故意，一個誣告行為。

例3-甲同時用左右手開槍射擊乙與丙，在自然意義上是複數行為；問題只在於是否成立下數個單純的行為單數。

Ans單純的行為單數其判斷標準在於舉動的個別性，而非同時性，左手開槍與右手開槍雖然是同時開槍，但舉動具有個別性。

2自然的行為單數(近似於一般教科書接續犯的概念)：認為整個事件從外觀上可分割為數個部份行動，但數個部份行動在時空上又存有緊密關係，且行為人係出於單一的意思決定。從一個第三人的旁觀立場，亦會認為是一個單一行為者。

例4-甲出拳毆打乙數拳，致乙身上數處受傷。

Ans一個毆打故意，連續數次密切的出拳。

例5-甲在一次竊盜行為中，竊取數件分別屬乙與丙所有，而置於丁家的不同櫥櫃中的數件物品。

例6-甲朝乙開槍射擊未中後，立刻朝乙丟擲手榴彈，將乙炸死。

例7-甲偽造貨幣之後，持偽幣至乙店構物。

Ans 實務主張偽造貨幣吸收行使關係，重罪吸收輕罪。

例8-甲偽造外交部的公印，用以偽造護照，並持偽造的護照通關出境。

Ans 218條偽造公印刑罰較重吸收212條 偽造變造特種文書，而215行使按偽造之罪處罰，自一同被刑法218條所吸收。

3法的行為單數(結合、集合、連續、繼續)：刑法上的不法構成要件規定、刑法理論學提出的概念，而使數個自然的意思活動，成為法概念上的一個行為單數〉

(1)構成要件的行為單數-複行為犯、結合犯、繼續犯

(2)連續行為(連續犯)

三過失、不作為犯的行為單複數

1.過失犯的行為單複數:在過失犯中，構成要件該當結果若只出現一次，則恆屬行為單數，即使是數次違背注意義務，亦不受影響；

2.若出現數個不同的構成要件該當結果或同一構成要件該當結果出現數次，則有兩種情況-

(1).若行為人違背注意義務致發生第一個構成要件該當結果後，無法再次履行注意義務以避免其他結果的發生者，則仍屬行為單數。

例9-甲所駕駛的汽車因天雨路滑失控，撞傷路人乙以後，滑行十餘公尺，復撞傷路人丙。

Ans 天雨路滑，從頭到尾都在失控狀態，無法履行注意義務。

(2).不過在發生第一個結果之後，行為人倘若有機會履行注意義務以避免其他結果的發生，而行為人尚未履行，致法生結果者，則屬行為複數。

例10-甲超速闖紅燈而撞死穿越路口的行人乙之後，乃加速逃逸，嗣因一時心慌，復一撞傷另一行走路邊的丙。

Ans:第一次違反注意紅燈的安全規則，第二次違反行車安全的注意規則。

四 不作為犯的行為單複數

(一).純正不作為犯

1.如作為誡命只有一個，則行為人的不作為屬行為單數；

2.但若有一個接一個履行的作為義務，而行為人全部都不加以履行時，屬行為複數。

(二)在不純正不作為犯

1倘若構成要件該當結果只出現一次，儘管行為人已錯失掉數次救助的可能性，在法律意義上仍舊是一個不作為的行為單數；

2至於居於保證人地位的行為人，若是對於多數結果的發生未予避免時，則行為人的不作為則取決於這些結果是否只能以一個行為一起加以防止，或者行為人能夠以彼此獨立的數行為加以個別防止。

例11-鐵路調度室的鐵軌轉轍工甲，不依時轉轍，致火車出軌而造成數十人的死傷。

Ans 一個疏忽行為，一次造成十個人死亡，只有一次救助機會屬於一個行為。

例12-海水浴場中的甲與乙兩人先後發生事故，救生員丙眼見甲溺斃之後，仍不願救助乙脫險，致乙亦遭溺斃。

Ans 兩個人先後發生事故，要救兩次。

第二款 想像競合VS.已刪除的牽連犯

一.想像競合(刑55)>侵害數法益

(一)概說：指行為人所為的行為單數，而觸犯數個相同/不同的罪名，所形成的純正競合。

1學說上將想像競合區分為異種、同種想像競合：

(1)異種想像競合：指行為人所為的行為單數，實現數個不同種罪名的構成要件

例19-甲以縱火方式燒A屋，想殺死A。

例20-甲使用偽造得貨幣，向超商店員乙購物。

例21-甲受託為乙處理財產事務，對乙虛報處理事務所支出的款項，使乙支付不必要的費用予甲。

Ans 違背處理財產事務的誠實信用義務=>背信虛報處理事務所支出的款項=>詐欺

2.同種想像競合：指行為人所為的行為複數實現數個同種罪名的構成要件

例22-A連開三槍，以三顆子彈打三人。

3.法益的區別與分類：

(1)一身專屬法益-在涉及侵害個人法益中的人格法益(生命、身體……)，應以被害人的個數做為判定構成要件實現個數的標準，即不能只宣告一罪，而應成立具有數罪性的同種想像競合。

(2)財產法益(管理權)-在涉及侵害個人法益中的財產法益的情形，並不能以財產所有/持有者的數目，也不能以物理上的物體數目，做為認定構成要件實現個數的判斷標準，而應從社會生活的觀點判斷被侵害的行為客體有無個別獨立性，以做為判段同種想像競合的標準。

例22-甲打開乙所保管的保險箱，竊取分別屬於乙、丙兩人所有的財物

例23-甲同時向乙、丙兩人施用詐術，使他們誤以為甲所販售的彷造名錶係屬真品，而分別付款向甲買下彷造錶。

(3)國家(整體)法益-在涉及整體法益的情形，亦應從所涉及到的構成要件不法的性質、文義，探討行為人所侵害的客體有無個別獨立的性質，以認定是否成立想像競合。

例24-法官甲濫用職權裁定將乙、丙兩人羈押於看守所。

例25-甲意圖使乙、丙與丁三人受到刑事處罰，而以一狀誣指三人犯罪。

例26-監獄的管理員甲，同時縱放的乙丙丁三個受刑人，使其逃離監獄。

例27-甲對現供居住的房屋縱火，造成乙丙丁三等三棟樓房全被燒毀。

(二)成立要件：

1.行為單數而實現數個構成要件不法

(1).行為人所實現的數個構成要件不法，至少必須是屬於行為單數的部份行動所造成者，始可成立想像競合。

例13-甲用球擊打乙的車窗玻璃，玻璃碎片卻傷及車內乙、丙兩人。

例14-出於一時破壞慾望的甲，在拿起石砸壞乙宅的窗戶後，隨及又以另一石塊砸毀隔壁丙宅的窗戶。

Ans 例14林鈺雄教授及我國實務皆認為是兩行為。

例15-甲接續地以猛拳甌打乙的頭部，在最後一擊時，將乙所掛載的眼境擊落在地上，導致鏡片破裂。

2.在涉及侵犯一身專屬的人格法益的情形，自然的行為單數概念只能存在於法益持有者係同一人的情形，倘若涉及到侵害數個被害人的情形，應成立實質競合。

例16-某日深夜，幫派份子甲驚見其妻乙與其外遇對象丙，雙雙步入賓館。被戴綠帽的甲憤怒至極，乃持槍衝進賓館將乙丙兩人一一槍殺斃命。(實務：想像競合) 編按:林山田老師對扔兩次石頭砸破兩個窗戶及對一人開數槍皆成立自然行為單數，開兩槍殺兩人則不是。或許是因為侵害的法益不同，而提出了例外的法則，不經令人質疑自然行為的分法是否比罪數論究更難分類行為。

3.在自然的行為單數的概念下，德國通說也認為想像競合有可能存在於犯罪既遂後、犯罪終了前之間。

例17-甲當街搶奪乙女的手提包得手後，攜手提包奔逃之際，遭到見義勇為的丙追捕，甲乃持刀刺傷緊隨在後要追捕他的丙。

Ans 甲到達在安全的地方後，方屬犯罪終了。

4.德國通說有認為倘若兩個本屬行為單數的犯罪行為，各別與第三個犯罪行為屬行為單數關係者，則可透過第三個犯罪行為加以夾結，而得將三罪依想像競合之例來處理；

例18-甲為了強行奪走乙手提箱內的財物，遂將乙的手臂割傷。乙因受傷，疼痛難忍，遂任由甲將其手提箱奪走；甲在奪走手提箱之後，毀壞手提箱，而將箱內財物取走。

Ans 強盜與傷害，強盜與毀損。

倘若本俱有夾結效果的第三罪之不法/罪責內涵，相較於各自獨立的兩罪為輕時，則不能以想像競合來處理。

例19-甲為了殺害乙、丙，乃向朋友丁借用一把手槍；甲在持有該手槍得期間內，先後殺死乙丙兩人。

Ans 持槍與殺乙，持槍與殺丙。

2.觸犯數罪名

3.處理：從一重處斷

二.牽連犯 

(一)概說：犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者。實務上因語意犯一罪而其結果或方法犯她罪名者，而主張是兩行為，兩犯意。林山田老師主張既規定在想像競合的後段，應為想像競合的例示規定。(編按:牽連犯於94年修法刪除，實務使用牽連犯的目的就是要避免實質競合處罰過重，被刪除後實務上的罪數論分類是不是很變得不完善?)

(二)處理：林老師認為廢除牽連犯後，絕大部份均可回歸到其本所屬的想像競合；絕少部份原將本屬實質競合或不罰的前後行為誤判為牽連犯者，則應回復為數罪併罰或不罰的前後行為。

第三款 法律單數(法律競合)=>行為單數的不純正競合

一.概說：指針對屬於行為單數的同一個行為，同時有數個罪名該當而可以適用，僅適用中一個最妥適的不法構成要件。

二.判斷法律單數的三種關係：

(一)特別(隸屬)關係-一個構成要件不法若在概念上必然包括著另一個構成要件不法的所有構成要件要素，則前一個構成要件不法對於後一個構成要件不法而言，具有特別關係。

1.變體(加重、減輕)vs.基本構成要件的特別關係：適用變體構成要件。

例30-甲為求早日獲得遺產，乃在其父乙的餐點中下毒，將乙毒死。

Ans 殺直系血親272優先適用普通殺人罪271

例31-醫生甲基於病人乙的請求，為乙施打致命的毒劑。

Ans 受囑託殺人罪275優先適用於普通殺人罪271

例32-甲趁火災之際，竊取受災戶乙所搬出來的財物。

Ans 加重竊盜321優先適用於竊盜罪320

(1).行為人的行為若該當兩個以上的變體構成要件時，且同時該當加重、減輕構成要件，則應適用減輕構成要件。

例33-醫生甲在父親乙不斷請託之下，不得已為其施打致命的毒針，以早日結束乙因癌症末期而痛苦不堪的生命。

Ans 普通殺人271(-)(殺直系血親272(-)受囑託殺人罪275(+)

2.加重vs.過失構成要件的特別關係：適用加重構成要件。(結果加重犯)

例34-甲出於傷害乙的意思，使用棍棒毆打乙，卻因出手過重致乙脾臟破裂而死。

Ans刑277I傷害罪(-)，277II加重結果犯(+)

3.結合vs.單一構成要件的特別關係：適用結合構成要件。

例35-甲為了強取乙的財物，用刀將乙刺死後，再取走乙所攜帶的金錢。

Ans 強盜罪和殺人罪結合。

4.個別vs.概括構成要件的特別關係：適用個別構成要件。(實務補充、特別關係)

例37-甲男意圖強使已成年的乙女與自己同居，乃將乙女強行帶離其原本的住處，而將其移置於自己他鄉的居所。

Ans刑298II略誘婦女罪、刑302I私行拘禁罪+)，適用298即包含302I的要件。

例38-甲趁乙不注意之際，將乙鎖在房間裡面，使其無法離開房間。

Ans 刑法302I 私行拘禁罪、刑法304I強制罪，用刑法302I的私行拘禁罪。

例39-甲男強將乙女脫下身上衣物，與其為性交。

Ans 刑法304I 強制罪(-) 與 刑法 222條(+)I。

例40-甲拿槍對著乙，破使乙交付身上所有財物；否則，將立予射殺。

Ans 刑法強制罪304 I與加重強盜罪330 I成立加重強盜罪330I即可。

例41-甲使用武力將乙強行帶走，藉以向乙的家人勒贖。

Ans 強制罪304I(-) 私刑拘禁罪302I(-) 擄人勒贖罪347I(+)

例42-公務員甲巧立名目，浮收稅款，以圖私利，得款花用。

Ans 違法徵收稅收罪129I(-)、公務員圖利罪131I(+)。例43-公務員甲將其所保管的公物，低價販售給建築商人乙，並將乙所交付的款項，存放在他的外國銀行戶頭中。

Ans普通侵占罪335 I(-) 公務侵占罪336 I(+) 公務員圖利罪131 I(-)，公務員侵佔罪是普通侵占罪的特別構成要件，也是圖利罪的概括構成要件。

例44-在監獄的受刑人甲、乙兩人合力擊昏負責看守的警衛丙，而脫逃出獄。

Ans 加重脫逃罪161II是妨害公務員執行職務罪135I的個別構成要件。

(二)補充(重疊)關係：主要條款優先於補充條款。

1.形式的補充關係-是由立法者透過立法所明示的補充關係，這即是法條本身已經明白表示，該法條只有在其他法律不適用之時，始有適用的餘地。

2.實質的補充關係-指從解釋多數構成要件不法間的意義關聯性所得出的補充關係，計有下列三種形態：

(1)侵害階段不同的補充關係-適用既遂犯的構成要件。

例45-甲開槍射殺乙，至第三槍方命中乙，而將乙擊斃。

例46-甲為了偽造新台幣，而製造供偽造之用的各項器械原料後，即持之以偽造新台幣。

(2)參與形態不同的補充關係-適用正犯，排斥教唆/幫助犯。

例47-甲教唆乙誣告丙，而後又與乙商量，並代乙製作訴狀，由乙持向警察局提出告訴。

例48-甲在乙竊割屬於丙所有的檳榔樹上的檳榔之時，出於協助乙竊盜豐收的意思，主動攀上丙所種植的檳榔樹，幫乙割取檳榔，並在乙許予分贓的承諾下，共同與乙載運竊割的檳榔，離開現場。

Ans幫助犯相對於教唆犯而言亦具有補充關係，故僅適用教唆犯即為已足，而排斥幫助犯的適用。

例49-甲教唆乙毒殺丙的同時，復交給乙毒藥。

(3)危險vs.實害構成要件的補充關係-行為若同時該當危險、實害犯的構成要件者，則只適用主要條款的實害犯之構成要件即為已足。

例50-甲女出於殺嬰故意，將其初生的嬰兒乙棄置於巷口；因天寒地凍，半小時後，體弱的乙嬰果被凍斃於路旁。

a若這些構成要件並非保護同一法益者，則無由成立補充關係。

例51-甲為了殺害乙，對乙的住屋縱火，將乙燒死。(想像競合)

(三)吸收(伴隨)關係(侵害數法益)：及在於主要伴隨行為之間的法律單數關係，亦即行為實現一個較重的犯罪形態的主要構成要件通常必然亦會實現其它較輕的伴隨構成要件，後者相對於前者係屬典型的伴隨犯行者，則屬吸收關係。

例52-甲於夜間破壞乙宅門窗，而進入乙宅內行竊。

Ans 刑306 不法侵入罪 刑354毀損罪 刑321加重竊盜罪，加重竊盜罪是主行為。

例53-甲揮刀砍殺穿著挺西裝的乙，甲在與乙拉扯格鬥之際，一刀斬斷乙右手臂，乙昏倒在血泊之中，送醫不治死亡。

Ans 砍到西裝=>刑354毀損與乙拉扯格鬥=>刑法第304強制罪 斬斷右手=>重傷罪，殺死乙=>殺人罪。

例54-甲在捷運車站為了竊取乘客乙的皮包，乃用小刀劃破乙的西褲後口袋，使皮包落入甲手中。

小刀劃破，而後竊取。刑354毀損，刑321加重竊盜罪。成立加重竊盜罪即可。

例55-甲趁乙全家出國旅遊之際，縱火燒毀乙宅，造成房屋半毀以及多數傢俱損壞。

Ans 刑法353毀損建築物 刑法354毀損物品罪 刑法173放火罪，主要成立放火罪。

例56-甲男對於在夜晚路過森林公園的乙女，持刀脅迫，強押至附近小木屋，而為強制性交，並造成乙女身上多處抓傷。

1.若係違反常軌而具獨立的不法、罪責內涵者，則無由成立吸收關係。

例57-甲駕駛大卡車衝撞仇人乙所駕駛的小客車，將乙撞落懸崖，致車毀人亡。Ans 駕駛汽車撞人，不一定撞擊對方的時候對方一定在車內，因此會造成汽車毀損。(想像競合)

三.刑事&行政制裁的法律單數：在法律制裁制度中，並列存在者刑事、行政制裁，對於同一行為可能存在著刑事制裁使用刑罰、行政制裁使用行政/秩序罰，併行加以懲處的情況，再次情況之下只要適用刑法處罰即可，行政處罰與刑事處罰就如同行成了法律單數。

例58-甲與其友人乙等飲酒作樂，至其吐氣所含酒精濃度超過每公升零點五五毫客克，仍開車蛇行回家。

Ans 刑法第185-3不能安全駕駛罪即可，不必再處罰行政責任。

第四款 連續行為與連續犯的刪除(行為單數不純正)

一.概說：指在刑法實務上，將具有特定條件的一連串的犯罪行為，視為行為單數；透過連續行為這樣的創作物，以限制實質競合的適用範圍，而對於實現相同不法構成要件的一連串行為，得以此特殊方式而只成一罪而為科刑。

二.成立要件：

(一)客觀要件:

1.一連串的行為-每個本可獨立評價的行為。

2.違犯方式的同類性-每個在時空上具有緊密關係的單一行為。

3.破壞法益的同種性-破壞相同或同性質的法益。

(二)主觀要件-行為人主觀上必須具備整體故意，而為一連串行為者，始有可能構成連續行為。

三.連續犯刪除的處理：

1.林老師認為-應以數罪併罰來處理

2.實務認為-論以一罪處理(以接續犯處理)、包括一罪來處理，或擴張自然單數

第四款 實質競合(數罪併罰)

一.概說：指存在於行為人的數個行為觸犯多數的同一或不同罪名的情形，並且該數罪均能在同一刑事訴訟程序中接受裁判的犯罪競合現像。

(一)實質競合可分成同種、異種實質競合：

1.同種實質競合-指行為人多次違犯相同的犯罪行為，數次實現同一構成要件而形成的數個相同構成要件的競合。

2.異種實質競合-指行為人多次違犯不同的犯罪行為，數次實現不同一構成要件而形成的數個不同構成要件的競合。

二.成立要件：

(一)行為複數而實現數個構成要件(均屬實現故意犯罪構成要件的故意行為)

例28-慣竊甲決意分赴乙丙丁三家行竊；惟為了避免引起社區的震驚，而決定隔月分赴乙丙丁三家行竊

Ans:時空上沒有緊密性。

例29-甲男於昏暗的房間對乙女為強制性交後，始發現乙女為其舊識，返家數日後，為了避免遭到乙女訴諸於法，將會受到刑法的制裁，乃另起殺害故意，而將乙女殺害。

Ans 另起犯意，兩行為。                                                    

(二)觸犯數罪名

(三)數罪必須能夠在同一刑事訴訟程序中接受審判

三.本法規定與刑法實務的見解

(一)裁判確定前犯數罪

(二)併合處罰

(三)定執行刑的方法-

1.執行其一 51(1) (3)

2.不執行他刑 51(2) (4) (8)

3.限制加重EX：宣告多數有期徒刑者，於各刑中的罪長期以上，各刑合併的刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年 51(6) (7)

4 合併執行 51 (8) (9)

(四)定執行刑後各罪中有受赦免者 54

(五)裁判確定後發覺餘罪

1.餘罪與他罪重新定執行刑2餘罪單獨執行3林老師採(2)說

(六)數罪經兩個以上的裁判

第五款不罰的前後行為(行為複數不純正)>準用法律單數的補充、吸收關係

一.不罰的前行為：指已合併在後行為加以處罰的前行為，故亦可稱為與罰的前行為。

1前行為只是後行為的過程階段，故與法律單數同樣是一種不純正競合，只是假性的實質競合，而可準用法律單數中的補充或吸收關係，加以處理。(侵害同一法益)

例59-甲因與乙結怨甚深，乃出言以加害生命恐嚇乙，使乙心生畏懼；數月後，甲仍怒氣難消，果真將乙殺害。

Ans 恐嚇罪(不罰)=>殺人罪(處罰)

例60-甲在辦公室撿到乙所掉落的汽車鑰匙，而將其占為己有，並於數月後持該鑰匙將乙的汽車竊走。

Ans 侵占遺失物(不罰)=>竊盜罪(處罰)

 

例61-甲舉家移民美國，乃委請他的朋友乙代為管理他的不動產。數年後，乙復竊取甲土地的所有權狀，對外宣稱為所有權人，而擅將甲的不動產出售予丙。

Ans 竊盜罪(不罰)=>侵占罪(處罰)

2.過失行為與在後的故意不作為有所交集時，則在後的故意不作為並非不罰的後行為，而是在前的過失行為，係不罰得前行為。

例62-甲在能見度甚低的夜晚，不慎將在池塘散步的乙撞倒，致使乙跌進池塘中，而後因為甲故意不予救助乙上岸，致使乙溺斃於池塘中。

Ans 學說：過失前行為不罰，只罰故意後行為。(實務：認為是兩行為，前行為以刑284+後行為以刑271，數罪併罰)

二.不罰的後行為：指在前行為加以處罰的後行為，故亦可稱為與罰的後行為。

Ps.但事實上，後行為只是前行為的伴隨行為，而可準用法律單數的吸收關係來加以處理。

(一)成立不罰後行為的情形-不罰的後行為大多發生於行為人必須實行後行為，則其已實行的前行為才有犯罪的實益，或是實行後行為，才能使前行為不易被發覺，而不致遭受刑事追訴等情況。

例63-甲強盜取得財物之後，復持該物至乙當舖當賣。

例64-甲盜得乙的財物之後，為了預防他所違犯的強盜罪東窗事發，而人贓俱獲，乃將盜得的財物加以焚毀。

例65-甲製造爆裂物後，又繼續非法持有達三年之久。

(二) 成立不罰後行為的限制-後行為若另行破壞被害人的另一個新法益，或危害第三人的法益者，即不能被前行為所吸收，而合併在前行為一起處罰，故非屬不罰的後行為，而應屬實質競合。

例66-甲侵占乙的所有物之後，為了掩蓋其所違犯的侵占罪，乃至警局誣報被搶。

Ans侵害一個新的國家法益

例67-甲將其父乙殺害後，因乙與丙有仇，乃將屍體移置丙家門口，以圖嫁禍丙。

Ans 另侵害屍體的法益。

例68-竊賊甲將從乙處所盜取的金錶，賣予善意不知情的丙。

Ans 侵害新的第三人法益。

例69-甲在侵占乙之物後，為防侵占行為被人發現，乃竄改帳冊記錄。

Ans 另侵害新的法益。

(三)就行為成立共同正犯或共犯-行為人若未參與前行為的實施，僅參與後行為的共同實施，或幫助或教唆後行為，就主行為人而言，雖屬不罰的後行為，但因行為人僅參與後行為的共同實施，或幫助或教唆後行為，故仍可就後行為之罪，成立共同正犯、幫助犯、教唆犯。

 

第六款 吸收與吸收犯

(一)學說上的吸收：學說上有分為實害行為與吸收危險行為、高度行為吸收低度行為；後者又可分為後行為吸收前行為、重行為吸收輕行為。

(二)判例中的吸收：

1.高度行為吸收低度行為=>法定刑的角度

2.全部行為吸收部分行為=>構成要件範圍

3.後行為吸收前行為=>先後順序

4.重罪吸收輕罪=>法定刑

5.當然吸收=>判例認為犯罪行為的性質或結果當然含有他罪的成分。

6.實施行為吸收教唆行為=>犯罪階段

7.教唆行為吸收幫助行為=>惡意較大

8.特殊條件之罪吸收非特殊條件之罪=>特定要件吸收概括要件

 (三)吸收犯的評論

1.林老師認為應該廢止。(:現行法上：吸收犯現已廢止)

2.學說及實務上有認為吸收關係即是吸收犯，林老師則不這麼認為。

 

第七款 罪疑唯輕原則與選擇判定

一.罪疑唯輕原則

(一)涵義：法官從事證據評價時，對於疑惑難決的事實，雖已盡力探究審酌，但仍舊事實不明，而有所存疑時，則應就有利於被告的方向，而為事實的認定；如此在事實不明之時法院的裁判原則，而稱之。

例72-甲與乙看到仇人乙的現身，兩人不約而同地立即開槍射殺丙：其中一顆子彈射穿丙的腦幹，致丙立即斃命；另一顆子彈，則不知飛向何處。法院因無法查明-射穿丙的腦幹致丙死於非命的一槍係甲或乙所射擊。

Ans 均應判處兩人殺人未遂。

1.罪疑唯輕原則係自無罪推定原則導出的必然結果，今若事實不明，因不能證實確認行為人的罪責，自要判決行為人無罪。

例73-甲患有間歇性的精神病，素與鄰人乙不睦。某日，甲在路上與乙相遇，遭乙怒目相視；甲不發一語，就動手毆打乙，造成乙的身體多處瘀傷。法院調查後，無法確認甲在毆打乙的當時是否正處在無責認能力狀態。

Ans 無法證明有責任能力，即應推定為無責任能力之人。

(二)適用範圍：適用於所有決定被告的罪責與刑罰問題有關的事實，以及所有實體法上具有重要性的一切行為情狀。

(三)例外：依刑310第三項規定，故法院無法確認行為人所誹謗之事為真實者，則仍應依誹謗罪(刑310第二項)判刑。

二.選擇判定

(一)涵義：在事實不明的情況下，法院不應僅就法安定性的觀點，並應兼就個案正義的原則，而為判決，雖然在證據上尚有不確定性，但行為人卻實犯罪，故在兩個或兩個以上的可能性之中做出抉擇性的有罪判決，選擇性地定罪科刑。

例74-甲戴在手腕上的特殊名錶，在多人擁擠的廟會中，不知如何失落而不知去向。數個星期後，乙的手腕上竟帶著甲的名錶。法院無法掌握證據，不能明確地認定乙是扒走甲名錶的竊盜犯，亦不能明確認定乙係自丙收受甲的名錶，或乙係自丁購得甲的名錶。可是法院卻毫無懷疑地確信，乙若非竊盜犯，有所疑惑不決的是乙的行為究應該當竊盜罪，抑應該當收受贓物罪或故買贓物罪。

Ans 處罰較輕的贓物罪。

(二)要件：

1.必須用盡所有刑事證據法上的認知手段，仍舊無法探究完整的事實真相，致案情節仍存有不確定性，而且每個不明確的事實情狀，均有違犯刑法條款的可能性。

2.可以擇一判定的兩個或兩個以上的構成要件該當情狀，必須基本上具有相同的不法及罪責內函；德國法院認為必須具有法倫理、心理可對比的案情，始可允許選擇判定。

(1)   法倫理的可對比性：指可能擇一判定的兩個或兩個以上的案情具有較為相同的罪責非難，或依一般社會大眾的法感，兩者在法律上或倫理上具有可以相對比的非價評斷。

(2)心理的可對比性：指行為人對於可能擇一判定的兩個或兩個以上的犯罪行為，具有相近似的心理上關係。

(3)德國學說提出不法核心相同性做為判斷的標準，即以行為所侵害的法益是否相同或同種類、不同犯罪之間的行為非價是否等值，而判斷選擇判定是否允許。

(三)除外：

1.邏輯的階層關係：具有擇一關係的構成要件中，在邏輯結構上，有一構成要件係完全包括另一構成要件者，則兩者即具邏輯的階層關係。直接適用較輕之罪名

例75-扒手甲將乙的皮夾扒走。法院無法查證明確乙係在捷運車站中遭甲扒竊，抑係乙已走出捷運車站之外，才遭甲扒竊。

例76-甲女將其生產的男嬰乙，加以殺害。法院無法查證明確甲的殺乙行為係在其生產後，或在生產過後數日始為之者。

2.規範的階層關係：具有擇一關係的數個構成要件之間，雖不具有邏輯的階層關係，但是具有不同強度的不法內涵，這即形成規範的階層關係。