第九章錯誤論第一節 概述&構成要成錯誤與包攝錯誤
一.錯誤定義與分類
1錯誤乃指行為人主觀上認識的與客觀上存在的事實不一樣。
2早期分為法律錯誤跟事實錯誤
3今分類為構成要件錯誤與禁止錯誤。
二.構成要件錯誤(描述性錯誤)
1.定義：指行為人於行為當時，對於構成犯罪事實的客觀情狀無所認識，而形成的錯誤
例1-獵人A在黃昏朦朧中，錯將在溪邊點著黃土燈洗衣的農婦B當做野兔(從遠處看來，好像是野兔的紅眼睛)，而開槍射擊。
例2-運動選手A為了鍛練其弓箭的射擊技術，持弓箭到靶場中朝標靶紅心射出，卻射傷在旁邊觀看的B。
Ans 行為人不知其所為者究為何事，不具構成要件故意。
2.類型：
(1)有關行為主體的錯誤-特別犯才會構成
例3 A路過溪邊 聽到路人B大喊有人掉進水中的呼救聲，但趕著回家便不願搭救，沒想到掉進水中的人，正是A的父親C。
例4 A欲傷害其叔父C，卻誤認其父親B為叔父C，而以石頭傷害其生父B
(2)有關行為本身的錯誤-
行為人主觀上因錯誤而不認識其行為的事實真相，致形成有關行為本身的構成要件錯誤。
例5-在反對黨遊行時，黨員A不知黨所準備的紅色油漆，已被特務C調包紅色有毒溶液，而依指揮持水桶鎮暴警察B潑出，鎮暴警察B全身燒灼，大聲呼喊。
例6-甲於餐畢後，誤以乙的大衣或雨傘為自己的大衣或雨傘，而取之返家；或甲雖對他人的雨傘有所認識，卻誤以為是飯店所提供的愛vu心傘，可供需要者任意取用，而加以取走。
例7-甲誤以為自己持有乙之物為己物，而占為己有，雖經乙的催討，仍不歸還。
(3)有關行為客體的錯誤
(A)定義：稱為客體錯誤，指行為人主觀上所認識的行為客體與其行為在客觀事實上所侵害的客體不相一致。
例10-甲與乙結仇，而萌生殺機。某夜甲闖入乙的住處，誤將躺在乙床睡覺的丙當作乙，而加以殺害。(等價)
例11-甲本欲竊取乙的錢包，可是因為天色昏暗，而錯將丙的錢包當作乙的錢包，加以竊取。(等價)
例12-獵人甲在黃昏能見度較低的森林中，將伐木工人乙錯當野熊，而加以射殺。(不等價)
例13-甲欲殺害鄰家乙的猛犬，適乙的兒子丙與其友丁在某後院遊戲而做狗爬狀；甲在黃昏朦朧中，將丁誤當乙家猛犬，而加以殺害。(不等價)
(B)種類：
a.構成要件等價的客體錯誤-行為人主觀上認識的行為客體與其行為在客觀事實上所侵害的行為客體，就構成要件所保護的法益價值而觀，具有構成要件等價性的客體錯誤。因為構成要件等價行的客體錯誤並不足以影響故意的成立，而仍舊構成行為人主觀上本所欲違犯之罪的既遂犯。只有在主觀上的想像客觀與客觀上的侵害客體不具構成要件等價性時，屬無故意的行為，故構成要件等價行的錯誤並不足以影響故意的成立，而仍舊構成行為人主觀上本所欲違犯之罪的既遂犯
b.構成要件不等價的客體錯誤-行為人主觀上認識的行為客體與其行為在客觀事實上所侵害的行為客體，就構成要件所保護的法益價值而觀，具有構成要件不等價性的客體錯誤。故此錯誤足以影響故意的成立，只有可能因為過失行為而成立過失犯。
(4)打擊錯誤<會侵害到兩個客體>：行為人的攻擊行為，由於實行失誤致其所損傷的行為客體，與行為人本所認識而應受損傷的行為客體不相符合。
例14-甲正舉槍射殺乙的瞬間，乙剛巧蹲下，致子彈射到乙身後的丙擊斃。(等價)
例15-甲欲射殺乙，因射擊欠準，致將坐在乙前面的丙擊斃。(等價)
例16-A欲毀B家的玻璃門，仍朝B家門擲石頭，B剛巧於這個打開玻璃門走出，致為甲所丟擲的石頭擊中頭部而受傷。(不等價)
(A)打擊錯誤之解法:對欲本欲侵害的客體成立未遂，不欲侵害而侵害到的客體成立過失。
(5)有關因果歷程的錯誤：指行為人主觀上所預見的因果歷程與客觀事實上發生的因果歷程相當不一致。
(A)林山田老師的看法:從客觀歸責來討論，有學者認為依照客體錯誤處理。
例17-甲以十字弓射擊乙，預期乙將立即死於射擊；惟事實上，乙因射擊受傷未死，經過數日後因傷口發炎化膿致死。
例18-甲自橋上將乙推下河，預期乙將溺斃河中；惟事實上，乙卻因墜下時頭部撞及橋墩，而當場斃命。
Ans無因果歷程錯誤，不須從客觀歸責來探討，本題只是從主觀上故意的範圍，有認知到行為對行為客體具有風險，並有意實現，及有故意
例20-甲持球棒殺乙，乙受傷未死，可是卻於送醫途中，因為救護車發生重大車禍，致乙被車撞而身死。
例21-甲持槍追殺乙，乙負傷奔逃中，為仇人丙所見，丙立即把握機會，拔飛刀殺奔逃中的乙，致乙登時斃命。
Ans B最後的死亡結果，並不是A的攻擊行為所造成的風險所實現，故欠缺結果的客觀可歸責，A只能論以殺人未隨罪。
例22-甲以磚頭猛擊乙的頭部，預期乙將死於磚頭下；乙受磚頭猛擊後，傷重昏倒在地，甲認為乙已死，乃將乙從山崖上扔下，乙因而摔死。
例23-甲想要勒斃乙，動手將乙勒昏後，誤以為乙已死；甲為了偽裝乙係上吊自殺已脫罪，乃將其所誤認的「屍體」懸吊；事實上，乙並非死於甲的勒殺行為，而係死於甲為了脫罪所為的懸吊行為。
例24-甲將乙勒斃後，誤認乙已死，乃將乙頭砍落以洩恨；惟事實上，已並非死於甲的勒殺，而係死於甲的砍頭落顱。
學說1 例22 23 24 前後行為是兩個行為，但是視為一個整體的行為過程。具有整體的殺人故意，A均成立殺人即遂罪。
學說2 例22 23 24 前後兩行為不可視為一個整體的行為過程，故前行為並未發生死亡的結果，A應成立殺人未遂罪，後行為則成立過失致死罪，因為沒有殺人故意。兩罪實質競合，數罪併罰。
林山田老師批評:前說以殺害故意繼續作用，認定為殺人即遂的見解，難以接受，後說以前後行為分開判斷，自易導致錯誤。
林山田老師看法:判斷的關鍵點，以殺害故意而違反前行為，前行為而引發後行為，而在後行為發生前行為本所預期的犯罪結果，這種行為與結果發生的歷程，與本所預期的因果歷程有所出入，但就行為人的故意及後行為的最終結果而論，這種因果歷程的出入，在刑法上評價顯屬無關緊要的事實，最終結果的發生未超出可預見的界限，而與行為人以其行為而實現其犯意本所預期的結果。故A成立人既遂罪。
實務:皆成立殺人即遂罪，欠缺說理。
二.包攝錯誤(規範性錯誤)-：行為人對屬於構成要件要素的構成犯罪事實並未錯誤，只是因為對於法律規定在刑法解釋意義上的錯誤，致誤會其出於故意而在客觀上據有構成要件該當性的行為，並非刑法條款所包攝的行為。
例25-知名政論節目Z100的主持人甲，受邀在乙家做客，竟擅自在乙所名貴藏書題上自己的簽名，而自認為這種行為不但不會造成物質破壞的結果，反而因自己的高知名度，會使乙所有的書籍大為增值，故非毀損乙的所有物的行為。
例26-甲將乙的汽車輪胎放氣，使乙無法將其車子開走，自認為其行為只是使輪胎漏氣，並未損壞輪胎與汽車，而無物質上的損壞，只要再行打氣，即可恢復功用，故非屬毀損他人之物的行為。
例27-甲於清晨好夢正酣之際，每為乙所飼養的金絲雀的「歌唱」聲吵醒，而苦不堪言；某日，甲趁乙不在，迅將鳥籠打開，讓金斯雀飛走；甲自認為其所做所為，一方面解決清晨被金絲雀吵醒的困擾，一方面解放被囚禁歌不停的小動物，牠自由飛翔，應屬善行一件，而無毀損他人之物的行為。
第二節.禁止錯誤-誤非法為合法
禁止錯誤
1.定義：行為人對於行為的違法性的錯誤，行為人由於這種錯誤，致其心理上欠缺不法形式的認知，其主觀上認為合法的行為，在客觀事實上，卻是法律規定加以處罰的行為。
例28-頗具姿色的甲女，因精神障礙而四處輕易與人性交；乙男得知上開事實而誤認為與甲女為性交的行為並沒有違法的問題，乃力邀甲女飲酒，而後與甲女發生性行為。
2.種類：
(1)直接的禁止錯誤：行為人對其行為直接有關的禁止規範無所認識，致誤以為其行為係法律所不加以禁止而屬合法行為。
(A)誤認的情況：
a.行為人不知有禁止規範的存在
例29-學生甲將具有版權的流行歌曲CD片，整片大量加以拷貝，誤為係法所不止。(著作權法91I)
b.行為人誤認禁止規範已失效
例30-出版並販售色情光碟的甲，從朋友乙處獲悉，散布或製造猥褻物品罪(刑235)的規定，已因違背出版自由，遭到大法官解釋宣告為違憲，故屬無效的禁止規範；惟在事實上，大法官解釋並未宣告該罪的規定違憲。
c.行為人誤認禁止規範不適用於其行為
例31-從事午夜牛郎工作的甲男，相信刑法的通姦罪(刑239)，只適用在已婚者的婚外情，而非適用在以性服務為常業的人，故誤認其提供已婚婦女的性服務行為係合法。
例32-感情不睦但尚未分居的妻子乙，屢次拒絕她的丈夫甲性交的要求；甲在忍無可忍的情狀下，使用強制力違反乙的意願而對乙為強制性交；甲認為其行為係民法屢行同居義務的行為(民1001)，而無強制性交罪(刑229-1、221第一項)的問題。
(2)間接的禁止錯誤：指行為人誤認存有阻卻違法事由，或誤認阻卻違法事由的法律界限，致誤以為其行為係刑法規範所許可的，學說上有稱容許錯誤。
(A)誤認的情況：
a.行為人誤認存在容許規範
例33-某校高年級生甲，對於剛入校的新生乙，當眾打耳光，以建立該校所謂「學長制」的權威；事後，竟遭檢察官以暴行侮辱罪(刑309第二項)起訴。甲抗辯他的行為是依學校慣例而為者，應該並不違法。
Ans A主觀上並非不知刑法309 條的禁止規範，而誤認自己存有阻卻違法事由
例34-人間凶器甲在夜晚返家路上，遭持刀的歹徒乙行搶。甲藝高膽大，空手入白刃，當乙手持的刀子為甲擊落在地之後，抽身便逃；但甲緊追不捨，終將乙逮著之後，認為出於自衛，而將乙痛毆一頓，致乙身上傷痕累累。
Ans A毆打B的行為並不符合正當防衛要件，A主觀上卻認為是正當防衛
b.行為人誤認容許規範的界限
例35-下級公務員甲雖明知其上級公務員乙的命令係違法，但卻誤認為命令即是命，只要依命令行事，即可阻卻違法。
Ans A誤解21II 適用的範圍，以為此情況下自己仍然有適用。
例36-債權人甲在路上遇見其債務人乙，乃將乙身上的金錶強行取走以抵債，而誤認為這即是民法所規定的自助行為，係依法令的行為而無違法性。
Ans A誤以為自己是民法第151條自助行為，但該條規定必須以來不及受法院或其他有關機關援助，方得行使之。
3.評價理論:
(1)故意理論:故意乃是一種罪責要素，它包括構成要件故意及不法意思
(2)罪責理論:不法意識是獨立的罪責，因此禁止錯誤行為，仍舊可以成立故意犯罪，但是罪責則有可能部份減輕或全部排除或被阻卻，而可減免或阻卻罪責。
(3)通說採罪責理論，刑法上的法律效果則以錯誤是否能夠避免而異，若可避免者，其行為的非難性較低，得減輕或免除罪責；若不可避免者，行為無非難性，阻卻罪責。
(4)判斷禁止錯誤是否可以避免，考慮行為人的社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與其法律與倫理價值觀的範圍內，視其是否能夠意識到行為的不法，並對行為的不法進一步去向相關法規或專家去查詢。
五 本法對於禁止錯誤
1.現行刑法第16條:除有正當理由而無法避免者外，不得不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。從本條文前半段反面解釋將不可避免得禁止錯誤從過去的「得免除其刑」改為必然免除刑事責任，用語上雖未明確表達不具罪責的思想，但比起先前僅得免除其刑的規定，比較符合罪責的原則。同條後半段的但書，則可解釋為規範可避免的禁止錯誤的法律效果。
2.林山田老師對本條法律的批評:首先「不知法律」無法精確的掌握欠缺不法意思的內涵；再者所謂「正當理由」會混淆阻卻違法與阻卻罪責的概念，有再次修法的必要，現今應將不知法律視同欠缺不法意思，而正當理由等同無意義贅文。
第三節 容許構成要件錯誤(阻卻違法的前提事實錯誤)
1.定義：指行為人對於法定阻卻違法事由的實體要件錯誤，亦即行為人誤認為存有足以阻卻違法的行為情狀，這種行為情狀倘若真實存在者，則其行為即不具違法性。
(1)誤想正當防衛：客觀上倘若並不具有現在正在進行中的違法侵害狀態，行為人卻誤以為遭到現時的違法侵害而實施反擊的防衛行為。
例37-甲為防某仇人乙報復，隨時攜飛刀在身。某日，在黃昏市場遠遠看見乙與丙及丁等數人在對談時，乙突然伸手插入口袋；甲認為乙是要拔槍射殺他，為行自衛，立即快速射出飛刀而將乙殺害。，驗屍人員檢驗乙的屍體時，發現乙的口袋中僅有香煙一包，而無手槍。案發當時在黃昏市場與乙對談的丙與丁亦作證稱，乙受攻擊前正說著要拿出香煙請客。
例38-黑市商人甲，看見一名黑衣男子乙迎面快跑而來；甲誤認乙來勢洶洶要綁架他，於是拿出防衛用的電擊棒，勒令乙不得靠近。事實上，乙只是在鍛鍊身體，並無攻擊甲或綁架甲的意思。
2.容許構成要件錯誤的評價：
(1)負面構成要件要素理論(二階採用)-將其視為構成要件錯誤
(2)故意理論-排除故意，只能成立過失
(3)嚴格罪責理論(實務)-將其視為禁止錯誤
(4)限縮罪責理論-不等同構成要件錯誤，但主張類推適用構成要件錯誤，而否定行為人的故意
(5)限縮法律效果的罪責理論-為一種獨立的錯誤，法律效果仍適用構成要件錯誤，而在罪責層次上為減免故意罪責
六.反面的容許構成要件錯誤：指行為人違犯行為之時，不知存有阻卻違法事由，雖然事實上存有阻卻違法事由，但行為人卻渾然不知。(偶然防衛)
例39-甲素與鄰居乙不睦，某日與乙口角後，氣憤不堪，乃於深夜以球棒打破乙家的玻璃門窗以洩恨；哪知乙家適因瓦斯外洩，屋中充滿足以致人於死的瓦斯，而熟睡中的乙家三口卻渾然無知。甲為了洩恨而為的毀損行為卻正好挽救了乙家三口的性命。
Ans 主觀上無正當防衛意思，但客觀行為有。
七.反面的容許錯誤：指行為人對於阻卻違法事由的法律界限的錯誤，將其事實上已因符合阻卻違法事由而合法化的行為，誤認為仍具違法性。(不罰的誤想犯)
八.空白刑法的錯誤
1.指行為人對於填補規範的客觀不法構成要件的錯誤，即適用構成要件錯誤的評價規則。
2.指行為人因錯誤而不知有填補規範的存在，或誤認其行為係填補規範所不禁止者，法律效果適用禁止錯誤的評價規則。
例40-依野生動物保育法第十八條第一項規定，保育類野生動物應予保育，不得獵捕、宰殺或為其他利用，但族群量逾越環境容許量者，不在此限。同條第二項規定前項的利用應先經地方主管機關許可，由中央主管機關公告之。同法第四十一條規定違反上開規定而非法獵捕或宰殺野生動物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬以上一百萬以下罰金。
Ans A對於中央主管機關公告利用數量或期間發生錯誤，而獵捕或宰殺野生動物者，則屬構成要件錯誤。
Ans A因錯誤誤認其所獵捕或宰殺者，係已經地方主管機關因族群量逾越環境容許量而許可獵捕或宰殺的保育類野生動物者，則屬禁止錯誤。
九.反面的禁止錯誤-誤合法為非法：行為人因誤解法律規範，而誤以為其行為牴觸法律規範，可是在事實上卻不是法律規定處罰的行為。
例61-滿十六歲的高中生甲男與乙女兩人發生的性行為，而甲或乙誤認為其所為的性行為係法律所禁止而要處罰得行為。
例62-未婚大學生甲男與乙女，在校外租屋同居，誤認為該行為係法律所禁止的行為。
十.反面的包攝錯誤：行為人雖全盤瞭解其行為的事實真相，但是因為對於構成要件不法的誤解，而擴張構成要件不法的包攝範圍，致將不受該法條制裁的行為，誤任為行法所加以處罰的行為。
例63-甲女因被乙男強制性交而受孕，而至醫院施行人工流產之後，誤認為自己違犯了刑法所要處罰的「墮胎罪」。
例64-甲誤解正當防衛的界限，誤以為正當防衛僅限於對於生命或身體法益的緊急防衛，而對於財產防益，即不得行正當防衛，故誤認其因防衛財產而實行的正當防衛行為，仍屬刑法所應加以制裁的行為。
十一.反面的構成要件錯誤：行為人係因無知或不知，而將事實上並不存在的客觀構成要件不法的構成要素，誤以為存在而著手實行所構成的未遂犯，為主觀的認識與客觀的存在或事實不相符合的錯誤。
例65-甲出於殺害故意，持槍朝躺臥於床上的乙射擊，根本不知道乙在數小時前已因心肌梗塞，早已氣絕身亡，橫屍床上。
例66-甲在捷運上將乙褲袋中的錢包扒走，可是出站一看，該錢包竟是自己數小時前不慎遺失之物。
Ans 究如何區別包攝錯誤與禁止錯誤?屬於對構成要件要素誤認者，如「毀損」
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