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1.個人的作為或不作為，有時面臨利益衝突的問題，若個人的抉擇與刑法保護法益的基本價值相符合者，則個人的法益破壞或義務違反行為，即不具違法性。

例22：甲走從鄰居乙家經過時，發覺乙家門縫中冒出黑煙，急按乙家門鈴，卻無人應門。為了防止災情擴大，甲乃破窗而入乙家救火。

Ans 救災與打破窗戶的選擇。

二.違法：指行為對於法律規範具有對立否定的本質。不法：指具有違法性的行為本身，有程度輕重之分。

三.本質：

1.作為義務或不作為義務的違反

2.評價、指示規範的違背

(1)評價規範：社會期待情狀

(2)指示規範：個人的規範命令

四.判斷(綜合性)

1.違法性的判斷上，並不考慮到行為人的個別差異性

2.依照法定阻卻違法事由、超法規的阻卻違法事由的規定

五.分類：

1.形式的違法性:即從法律的形式規定，就可判斷其違法性

2.實質的違法性:整體法規範、行為實質內函的意義才能判斷其違法性，該行為因具有社會有益遠超過損害，而符合超法律的阻卻違法事由的基礎。

六最高法院對實質違法性的見解

1犯行所侵害的法益輕微，即欠缺實質違法性，難以有科刑的必要。

2林山田老師認為實務，誤解了實質違法性的概念，犯行輕重的判斷應在不法事實，而違法性沒有輕重的概念。而微罪不罰可以在實體法設定為告訴乃論或是免刑或在程序法設微罪不舉或停止程序的規定。

3 甘添貴老師提出:日本的可罰的違法性理論。並認為最高法院的判例即為本理論之運用。

4可罰的違法性理論:將違法性區分為，可罰或是不可罰，以違法的程度來區分。但林山田老是認為違法只有有無，沒有程度的輕重。

5.林山田老師對可罰性違法理論的看法:未區分違法與不法的概念，混淆兩者在刑法學說上的定位，日本目前已不在採用，故此理論實不可行。

第四節違法阻卻事由

一分類

1.法定的阻卻違法事由

2.非法定的阻卻違法事由：

(1)被害人的同意或承諾(2)義務衝突

二.阻卻違法

1.違法性完全排除，屬於合法行為，不成立犯罪。

2.不具違法性的構成要件行為，具有下列三點實益

(1)容許規範賦予行為人干涉他人的權利，使其行為獲得正當化的基礎，但不包含有權干涉無關的第三人利益。

(2)共犯，無法依附在他人行為不具違法性的行為上。

(3)保安處分，行為人須具有違法性。

第一款 正當防衛(刑23)

為防衛自己或第三人的權利，而針對現在進行中的違法侵害行為，所為的具有急迫性的必要防衛。

二.成立要件

1.存在緊急防衛情狀

(1)侵害的行為：一切即將破壞法益或妨害權利在刑法概念上的行為

(2)現在的侵害：必須存有現在正在進行中的侵害或攻擊，方符緊急防衛情狀。侵害或攻擊即將馬上開始，或已直接迫在眼前，或侵害攻擊已開始。侵害或攻擊是否已經開始，須就具體行為與客觀情狀來判斷，但不可從攻擊人是否已著手來判斷，在此優先的是考慮防衛者的利益。

例23：幫派份子甲步行在街上，忽然從玻璃牆看到仇人乙將手伸入褲帶，正要拔槍射擊。在乙將槍掏出口袋尚未舉起之時，甲已先發制人，一槍擊中乙持槍的手腕。

Ans 甲雖尚未射擊，未達著手階段，但從防衛者乙的角度，若不在甲開槍前出手射擊甲，乙就可能沒有在防衛的機會。

例24：竊賊甲在商店中竊得物品後，立即離開現場，旋及被店主乙發現並予追捕。在追捕中，乙朝逃逸中的甲丟擲石塊而打傷甲的小腿。

Ans 乙尚在甲的視線範圍，侵害行為仍屬繼續，甲可行使正當防衛。

a.繼續犯往往是犯罪已達即遂，但犯罪卻未終了，因此侵害行為具現在性。

b.若侵害尚未開始，即因尚未形成緊急防衛情狀，自無正當防衛可言，屬過去亦同。

例25：餐廳服務生甲，在拭擦桌椅之際，忽然聽到隔桌客人乙與丙商議殺害總統丁。甲恐報警不及阻止乙與丙的犯罪，遂於酒中放置迷藥，將乙與丙迷昏後再報警處理。

Ans 乙丙皆在準備階段尚未開始攻擊，甲不能主張正當防衛。

(3)違法的侵害

行為必須不屬合法，防衛者無忍受義務。

2.實施緊急防衛行為

(1)防衛行為必須是客觀必要者：防衛行為可期待立即終止或終結侵害/攻擊行為，而可保證終能排除遭受侵害的危險。

(2)判斷標準：乃以一個理性的第三人處於防衛者所面臨的狀況，是否亦會採取同樣強度的防衛行為為斷；而不能以侵害/防衛法益的重輕、或侵害行為的輕重做為判斷標準。

例26：搶匪甲持假槍搶劫銀行，在銀行行員乙交付鉅款之際，突然遭到旁邊民眾丙以手刀猛擊頭部，因腦震盪而成傷。

Ans 甲雖拿假槍，但從防衛者的丙眼中卻認為是真槍，因此斷水流大師兄丙不得不用手刀來對付搶匪甲。

(3)若防衛者處於緊急防衛情況下，且符合最後手段性的要求下，為了保護財產，亦可採取殺死違法侵害者的防衛手段。

例27：甲遭遇乙丙丁三人持刀包圍，雖然旁邊尚有無人攔阻的出路可逃，但卻仍然徒手擊斃三人中的乙而逃命。

例28：甲在荒郊野外，遭乙丙丁戊四人持槍包圍，而欲洗劫其所攜帶的財物。身手矯建的甲，先發制人，拔槍射殺為首的乙；丙丁戊三人見狀，逃逸無蹤。

(4)防衛行為必須非屬防衛權的濫用、考慮法規範及社會倫理

a.在面對下列違法侵害的攻擊行為，基於社會倫理對於防衛權的限制，受功擊者不可採取嚴厲的防衛措施，而只能選擇逃避、報警、消極抵抗等措施。

(a)無罪責的攻擊行為

(b)防衛行為所保護的利益、所造成的損害明顯不成比例

例29：因身障而乘座輪椅的果園主人甲，為了阻止頑童乙偷摘水果，逐對空鳴放空氣槍表示警告。不料，乙童竟置之不理，依然繼續爬樹摘取水果，甲忍無可忍，乃持空氣槍朝乙大腿射擊，而擊傷乙的大腿。

Ans 甲的防衛行為雖屬有效且必要、但放衛行為與防衛結果顯不相當。乙只是一名孩童，侵害的法益輕微。

例30：在彩券行前排隊買彩券的甲男，眼見乙女插隊擋在前面，乃勸乙離去，然乙卻不予理會。於是，甲男認為乙女欠教訓，乃用力將乙推倒在地受到輕傷。

Ans甲男買彩券的權利受損，與動手攻擊乙女，不成比例。

(c).最近親屬關係

例31：嗜好賭博的父親甲賭完夜歸，看到在學中的兒子乙在此深夜仍在觀看電視，而加責罵，乙則以「賭鬼」反唇相譏。甲一怒之下就以拳頭教訓乙。乙亦反持木椅回擊甲，使甲受到輕傷。

(d).可歸咎於防衛者的違法侵害

例32：甲生嘲笑被退學的乙生是廢物，乙生憤怒而衝向前去攻擊甲生。本可以閃躲的甲生卻迅速反擊，反將乙生狠狠地毆打一頓。

Ans 乙的攻擊行為，是甲的挑釁所引起的，甲沒有權利主張不閃躲而反擊乙。

3.出於防衛意思而為防衛行為：即防衛者在主觀上必須認知或瞭解緊急防衛情狀的存在。

例33：甲根本不知道他的仇人乙正欲從後攻擊他，而隨手將喝完酒瓶往後扔，恰巧打到正準備攻擊他的乙。

Ans 偶然防衛，行為人主觀不知道有阻卻違法，客觀上卻有阻卻違法。

4.打架互毆成傷的情形，依實際情況動手的先後，來決定誰是正當防衛。如無法證明誰先動手的情形，則應依罪疑惟輕原則，兩方皆成立正當防衛。惟實務上對於無法證明誰先動手的情形，兩方皆不得主張正當防衛。

第二款 緊急避難(刑24)

一.  概述

1.定義:行為人處於危急情況下，為了避免自己或他人生命、身體、自由或財產上的現時危難而出於不得已的行為，而侵害他人法益。

2.與正當防衛之差異:避難行為的對象並非違法侵害者，所保護的利益不包含法秩序的完整性。

3立法理由:維護社會共同生活的社會利益，每個人為了保全自己或他人利益，不得不採取侵害他人利益的避難措施。

二.種類：

1.阻卻違法的緊急避難:保護的利益顯然大於所犧牲的利益。

2.減免罪責(寬恕罪責)的緊急避難:保護的利益不大於所犧牲的利益。

三.成立要件

1.存在緊急避難情狀

(1)須有危難的存在:具體狀況上有發生災難的可能性，有可能是人為，亦可能是天災。

(2)危難必須緊急:如不採取避難措施，即喪失救助的機會、或災難會擴大。:但危難是否緊急，其判斷標準必不避達到法益已面臨到千鈞一髮的生死關頭，避難者才能施行避難措施。

例34：婦產科醫生甲對於懷胎婦女乙做產前檢查時，發現乙女懷胎的特殊情況於生產時將會危及產婦乙的生命。因此雖然距離預產期尚有數月之久，甲亦在獲得乙的同意下，為其實施流產手術。

Ans 乙雖未到生死關頭，但已產生緊急危難，醫生甲可以採取避難行為。

2.實施緊急避難行為

(1)避難行為必須是客觀上不得已者：緊急避難行為在客觀上必須是為了達到緊急目的的必要手段。

(2)採取避難行為所犧牲的法益，與所保全的法益，已達到兩者只能擇一的情況。

(3)避難行為若在具有多數有效的避難措施可供選擇的情形下，避難者自應選擇最不損害他人利益的避難方式。

例35：在家中喝醉酒的醫生甲接到醫院打來的緊急電話，要求甲必須馬上趕赴醫院為病患乙進行緊急開刀手術；否則乙將死亡。因此，甲不顧正處於酒醉而不能安全駕駛的狀態，立即駕車，火速駛往醫院。

Ans 本題貌似甲的救助行為，跟犧牲酒醉駕車以達到兩者擇一的情況，但細想之下甲以酒醉根本無法採取救助的醫療行為。

例36：婦女甲在路上行走，突然感到尿急，在無法憋下去的情形下，闖進乙宅，舒解一番。

Ans 甲為維護人格尊嚴只好犧牲B的居住安全。

(2)避難行為必須不過當

(3)負有特別義務者的例外(公務或業務上)如警察、軍人、保全人員。

四.避難過當的判斷：

1.目的手段論:法益的侵害或義務的違反，達到法秩序所承認的目的之相當手段，即可成立。

2.法益權衡理論:行為人思考後，必定保全高價值法益而犧牲低價值法益。

3.利益衡量理論:除了法益價值來看，還必須考慮一些角度。

(1)法益位階關係：生命＞身體＞自由法益>財產法益，但非絕對關係，後列情況下則有可能產生例外。生命法益無貴賤，也不可從數量去比較輕重。

(2)法益實際上所受影響的程度

例37：消防隊隊員甲以噴水柱救火，可是因水柱的衝力，導致路人乙與丙兩人受噴而倒地受傷。

Ans 甲救火可能只有保護財產法益、但卻犧牲乙、丙的身體法益，惟實際上財產法益受到的影響極大、而身體法益影響的極輕，故仍符合保護優越利益法則。

(3)損害發生的可能性

例38：房屋失火，在無路可逃的情況下，父親甲將小孩乙拋出窗外，期望乙能夠被樓下的消防隊隊員所接住。

Ans甲不將乙拋出，乙則有較高的機會死亡，若將乙拋出，雖有可能受到生命或身體法益的侵害，但實際上發生侵害的可能性低多了。

(4)自主決定權:將自己或他人的危難，轉嫁給無辜第三者的攻擊性緊急避難

例39：警員甲在步行巡邏之際，發現乙正強行架走孩童丙而要開車離去。甲乃立即跳上民眾丁在現場附近所停放的汽車開車追捕乙。

Ans 丁對汽車財物的自主決定權，遠遠低於甲追捕乙來保護丙的法益。

例40：醫生甲為了拯救生命垂危的病患乙，急需某特殊血型的鮮血，這時後醫院的血庫正無庫存這種血液。惟醫院恰巧有位職員丙正與該病患血型相同，但丙卻不肯為乙病人輸血，導至醫生甲對丙採取強制輸血的手段。

Ans 本題為爭議題，丙的自主決定權是否大於乙的生命自主權。

(5)危難來自被犧牲者，故可以採取較強的防衛行為。

例41：精神病患甲女每到月初夜晚的12點，就會衝到街道上，縱火破壞停放在路邊的汽機車。因此，甲的丈夫乙不得不在晚餐中添加安眠藥讓甲昏睡至天明。

Ans 乙構成侵害財物的危險，甲為了保護他人的財產只好限制乙的自由，由於乙是危險的製造者，甲即使採用限制自由法益的手段，還是符合緊急避難原則。

(6)危難係因避難者的過失行為或過錯所導致:原則上只要考慮到是否保全的大於所犧牲的、但實務界有不同看法。

例42：卡車司機甲疏於檢修其所駕卡車的重要零件，當行車發現煞車失靈，而即將撞及10公尺外正欲穿越班馬線的數名學童時，故意地轉向，使其所駕駛的卡車撞至路邊民宅，雖避免撞及學童，但卻撞毀該民宅。

Ans 學說肯定，為了避免先前的過失行為導致的生命法益侵害，而轉而侵害財產法益的行為，可以成立緊急避難。

但是實務有不同看法，如果可以主張緊急避難，豈不是肯定行為人將自己的過失)行為轉而由他人承擔，有違公平正義之理。(七二台上七零五八號判決)

學說對實務的看法不以為然，認為是鼓勵行為人完成過失行為，而侵害社會造成較嚴重的法益侵害，應以利益衡量來考量方符合法理上之公平正義。

例43：不顧颱風警報而執意登南湖大山的甲，因風災而被困在山中。甲為了保命，遂闖入山中獵人乙所搭建的小屋，並撞自取用屋中的食物。

Ans 學說仍可成立緊急避難，實務之主張為不行，因此情狀是甲所自己造成的。

(7)利益對於個別當事者所具有的特別意義

例44畫家自己所完成的作品。

(8)遭人強制的避難狀態

例45：行為人甲遭受乙用手槍威脅生命，而不得不順從乙的意思，砸毀被害人丙的門窗。

Ans A所保全的是自己生命，所犧牲的法益是他人財物。

五 緊急避難立法與學說

(一) 緊急避難的三個爭議

1受避難行為侵害者，並非有甘受損害的義務，法律許其有對抗行為。

2立法理由書上稱避難行為為不得已或放任行為，固本條視用法益範圍較小，僅對舉例的生命、身體、自由、財產為限。

3避難行為的判斷標準。

二 林山田老師的主張

1一方可以緊急避難，受侵害者又可以主張正當防衛，容易造成法秩序的衝突，如果是阻卻違法的緊急避難，相對人不可以主張正當防衛，置多成立減免罪責但違法的正當防衛，而減免罪責的緊急避難，相對人可以主張正當防衛而阻卻違法。

2.早期的放任行為來解釋緊急避難所保護法益的範圍，是基於只成立減免罪責的理念上，今日適用範圍已經延伸到阻卻違法，故適用範圍應該較廣，早期學說用放任行為的概念，來解釋今日的法規，實難相合。

3避難行為是否過當，應採利益衡量的觀點，若只考慮必要性，恐難以區分緊急避難與正當防衛。

第三款 依法令的行為(刑21 I)

一定義：依法令行為，不罰。法令指法律及行政規章、命令

二分類：

1.自助行為(自力救濟)民151：指在民事法上為了保護自己的權利，而於來不及請求公力救濟時，以自力保全或滿足自己權利的行為，不得強制執行的權利不包含在自助行為內(民975)。

例46：債權人甲到國際機場送其友人赴美，意外地在出境處發現其債務人乙，即將搭機出國。為了保護自己的債權，甲乃將乙強行拉往桃園地方法院，聲請處理。

Ans 甲的行為符合民法第151條。

2父母懲戒子女的行為(民1085)

3.逮捕現行犯的行為(刑訴88)

例47：甲欲偷汽車，缺因警報器響起，而被路人乙發現，當場逃逸；惟乙仍緊追不捨，終於在幾分鐘後逮捕到甲。

例48：一向樸素的甲，在深夜騎者機車抵達其所有的渡假小屋之時，始發覺未帶小屋的鑰匙，乃自其車上取出螺絲起子，想要撬開門鎖進入。同為渡假社區住戶而曾遭小偷光顧過的乙，剛好路過甲屋前，以為甲係闖空門的小偷。甲雖辯稱自己為屋主，但乙並不相信，故仍將甲扭送大門的保全室。

4.依法實行人工流產的行為(優生保健法9、刑288墮胎罪)

5.公務員依法執行執務的行為：

(1)行為人必須具備公務員身份

(2)公務員必須遵守法律規定

(3)公務員必須出於依法執行執務的意思

第四款公務員依上級命令的職務行為(刑21第二項)

一.定義：依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。

二.成立要件：

1.執行命令者必須具備公務員身份且為上級

2.命令的內容必須屬於上下級公務員的職權

3.命令必須具備法定程式(須具備形式要件。)

4公務員必須出於依命令執行職務的意思且行為不得逾越命令的範圍

三 命令

1命令須合法，違法分有刑式違法及實質違法之分

(1)形式：指命令的發布有違法定的程式，而欠缺命令的形式要件

(2)實質：指命令的實質內容違法而言

(3)小結：公務員只要審核上級命令有刑式合法即可，否則行政體系會無法發揮上對下指揮行政的功能。

第五款 業務上的正當行為(刑22)

一定義:業務上之正當行為，不罰

二成立要件

1非法律上所禁止之行為。

第六款 被害人的同意或承諾(超法規阻卻事由)

一.被害人的同意或承諾在犯罪判斷上的效果

1.以被害人的同意當做構成要件要素：此不法構成要件，只有在被害人表示同意的條件下，始足以實現不法構成要件，而成立犯罪。Ex：刑275I後

2.阻卻構成要件該當性的同意(主動)：此不法構成要件，與前述者剛好相反，行為人只有直接違背被害人的意思或未經被害人的同意，始足以實現構成要件不法，而成立犯罪。Ex：強制性交罪(刑221I、222I)

3.阻卻違法性的承諾(被動)：有些構成要件不法所保護的法益，不是在保護違背被害人的意思，而是另有其所要保護的行為客體，被害人對於法益具有處份權。

二.阻卻違法承諾的成立要件

1.被害人捨棄的法益必須是法律所允許者

2.被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權

3.被害人必須具有承諾能力及自由意思

4.承諾必須於行為前明示或從具體行為可得知

5.行為人對於被害人的承諾必須有所認識

例49：甲想參加賽車越野比賽，但手邊無車，乃向其友人乙商借其車參賽。乙在眾人面前為裝慷慨，立刻出借，並說：「這車馬力十足，賽中儘管加油取勝，大家共享獎金，即使車體碰撞而凹陷也無所謂。」甲在賽程中想到乙在眾友前說的話，拼命加油參賽。賽後，乙見其車傷痕累累，慘不忍睹，心生不甘，向甲索賠未果，乃提出毀損罪的告訴。

Ans 乙能捨棄的財產權，乙有承諾能力，對車有處分權，乙出於自由意志，事前已清楚的口頭表達，甲對乙的承諾有所認識。故甲可主張得其承諾而毀損，來阻卻毀損的違法性。

二.  得被害人承諾的傷害行為：

1.本法認為身體法益係屬一身專屬法益，故被害人無權承諾捨棄，而將得被害人承諾的傷害，全部加以犯罪化，成為得承諾的傷害罪(刑282後)的一種犯罪行為。

2.林山田老師認為，社會的日常生活中，會存在社會價值判斷所允許，且為社會共同生活所必要的傷害行為，像是運動行為或是醫療行為。因此，得被害人承諾下的傷害行為不必全部成立犯罪，應限於違背善良風俗者，不得阻卻違法性。

三 推測的承諾(默示承諾)

1.意義：指因為法益持有者或其法定代理人未在現場或未能即時趕到現場，致不能取得其承諾或未能及時取得其承諾；或雖在現場，但因昏迷不醒，而無能為力承諾，可是因為情況急迫，在法益或利益權衡下，應就有利於法益持有人的觀點，干預其法益，而可以假設；倘若法益持有者或其法定代理人在現場也會予以承諾，或法益持有者並未昏迷而保持清醒者，也會承諾。

例50：甲因車禍受傷，昏迷於路旁，經路人乙將甲送醫院急救。甲因受傷昏迷，無法為接受醫生開刀的承諾，醫院無法查知甲的父母或配偶為何人或身在何方，以取得其承諾。

例51：甲於暑假中攜家帶眷赴美旅遊，因出門時行色匆匆而未關緊水龍頭，致水流不止。鄰居乙路過甲宅，擅自敲破窗戶玻璃，進入甲宅關緊水龍頭以止水。

2.推測承諾的判斷：即結合被害人的利益權衡，以及客觀的推測，而認定被害人若知悉其所處的情境，會做同樣的決定；且主觀上要出於保護被害人的利益的意思，才可以對於他人的權益有所干預。

例52：甲奉派赴美工作半年，行前囑其妻乙將其信件原封不動而置於其書桌上。甲出國兩週後，乙接獲國稅局寄送予甲的信件。乙思及可能有稅捐繳納期限的問題，若等候甲返國再處理，恐甲會被罰款，經過深思熟慮之後，乃開拆甲的封緘信件，那知該信件竟係假久候未獲而且不想讓乙知悉的鉅額退稅通知書。

Ans 雖然乙的推測與實際發生的情況不符，但在一般理性第三人的思考下，皆會採取與乙相同的行為，乙還是可以主推測承諾阻卻違法。

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